Что такое относимость доказательств в уголовном процессе
Статья 88 УПК РФ. Правила оценки доказательств
2. В случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым.
3. Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление.
4. Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 настоящего Кодекса.
Комментарии к ст. 88 УПК РФ
1. В процессе оценки доказательств выясняется их относимость и допустимость.
4. Недопустимы как предвзятое отношение к показаниям сотрудников милиции и военнослужащих по делам о посягательстве на жизнь сотрудника правоохранительного органа, так и их неоправданная переоценка. Показания этих лиц должны оцениваться судом наравне и в совокупности со всеми иными доказательствами по делу, полученными в установленном законом порядке (ст. 26 Закона РФ «О милиции»).
5. Необходимо исключить случаи некритического отношения суда к представленным материалам расследования, к выводам, содержащимся в обвинительном заключении, а также к дополнительным материалам, полученным в судебном заседании. При этом важно исходить из требований ч. 2 ст. 17 УПК о том, что никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.
6. По делу должна быть собрана достаточная совокупность доказательств, позволяющая считать установленными как отдельные обстоятельства, подлежащие доказыванию, так и закрепленный в ст. 73 УПК предмет доказывания в целом. Такая совокупность доказательств в юридической литературе именуется пределами доказывания.
7. См. также комментарий к ст. ст. 17, 74, 75, 80, 234, 235, 302, 388 УПК.
Статья 88 УПК РФ. Правила оценки доказательств (действующая редакция)
2. В случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым.
3. Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление.
4. Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 настоящего Кодекса.
Комментарий к ст. 88 УПК РФ
2. Направлениями оценки доказательств в данной статье названы относимость, допустимость, достоверность и достаточность доказательств. Об относимости и допустимости доказательств см. коммент. к ст. ст. 74, 75 настоящего Кодекса.
Достаточность доказательств определяется в части 1 коммент. статьи как достаточность всей собранной по делу совокупности доказательств для разрешения уголовного дела. Однако достаточность доказательств не всегда равнозначна доказанности (достоверности установления) события преступления, виновности лица в его совершении и других обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу. Так, достаточными для прекращения уголовного дела могут быть такие доказательства, которые оставляют сомнения в наличии события преступления или виновности лица в его совершении.
Закон искажения информации в уголовном процессе
Одной из системных проблем правоприменения остается вынесение обвинительного приговора на основе исключительно показаний сторон – устных сведений, сообщенных участниками уголовного процесса.
Безусловно, в качестве доказательств в соответствии со ст. 74 УПК РФ допускаются показания подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего и свидетеля. Кодексом предусмотрены также некоторые механизмы, регулирующие использование устных сведений, сообщенных в процессе доказывания. Так, ст. 75 УПК к недопустимым доказательствам относит показания подозреваемого (обвиняемого), данные им в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от адвоката, и не подтвержденные подозреваемым (обвиняемым) в суде, а также показания потерпевшего или свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, в том числе показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Статья 77 УПК содержит запрет обвинения лица, признавшего вину, если его виновность не подтверждена совокупностью доказательств по делу.
Закон обязывает также в процессе доказывания проводить проверку доказательств. Согласно ст. 88 УПК такая проверка осуществляется (дознавателем, следователем, прокурором, судом) путем сопоставления доказательств с теми, которые уже имеются в уголовном деле, а также установления их источников и получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемые. Каждое такое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности проверяются на соответствие критерию достаточности для разрешения уголовного дела.
Достоверность доказательства – его соответствие объективной действительности, допустимость – это законность при сборе доказательств, их фиксации и приобщении к материалам дела, а относимость – отношение доказательства к конкретному уголовному делу.
В случае направления уголовного дела с обвинительным заключением в суд последний на основе собранных и исследованных доказательств выносит приговор или иной судебный акт. Согласно действующему законодательству, здравому смыслу и принципам справедливости судебное решение должно быть законным, обоснованным, справедливым, логичным, понятным и ясным. На основе собранных доказательств суд, принимая решение, в соответствии со ст. 299 УПК решает, доказано ли, что деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, имело место и именно он совершил его, а также другие вопросы, связанные с правильной квалификацией содеянного, применением наказания либо освобождением от наказания. Итоговый вывод суда должен быть доказанным, не вызывающим сомнений и потому не требующим дальнейшего обоснования.
Однако достаточно ли указанных механизмов, регулирующих использование сообщенных в процессе доказывания устных сведений, для принятия фактически обоснованных и соответствующих принципу «проверяемости» судебных решений в уголовном процессе? Хватает ли для обвинения и осуждения лица в совершении преступления одних лишь сообщенных следствию и суду устных сведений?
Чтобы ответить на эти вопросы, рассмотрим подробнее суть и природу устных сведений и показаний, в том числе о следах преступления, выступающих доказательствами того или иного обстоятельства в уголовном процессе.
Из трасологии известно, что следами преступления являются любые изменения среды, возникшие в результате совершения преступления. Следы преступления, в свою очередь, классифицируются на материальные и идеальные. К первым относятся «отпечатки» события на любых материальных объектах: предметах, документах, теле потерпевшего и т.д. Под идеальными следами понимают отпечатки события в сознании, памяти преступника, потерпевшего, свидетелей и других людей.
Как принято в юридической психологии, для правильной оценки «идеальных следов», к которым относятся устные сведения и показания, следователю «необходимо адекватно отразить позиции и реальную информированность лиц и создать психологические предпосылки для информационного общения».
При этом могут возникнуть ситуации, когда допрашиваемое лицо:
Таким образом, из устных сведений практически невозможно получить достоверную информацию без искажения, даже если допрашиваемый добросовестен в ее передаче: она все равно может не соответствовать действительности, поскольку всегда проходит сквозь личностное субъективное восприятие и личностную реконструкцию (искажение материала в памяти субъекта).
Закон искажения информации применяется и учитывается на практике в различных областях жизнедеятельности человека. В частности, его активно используют в психологии управления. Суть данного закона состоит в том, что смысл информации, которая носит «управленческий» характер (директивы, приказы, распоряжения и т.д.), может меняться в процессе передачи и движения «сверху вниз». Степень искажения смысла прямо пропорциональна количеству каналов и звеньев передачи: чем больше сотрудников получают доступ к информации и передают ее другим людям, тем сильнее итоговый смысл отличается от первоначального. Кроме того, стоит отметить, что информация может меняться в сторону как преуменьшения достоверности фактов, так и преувеличения.
Таким образом, принимая во внимание закон искажения информации, вынесение обвинительного приговора на основе одних лишь устных сведений, сообщенных участниками процесса, или только идеальных следов преступления в отсутствие материальных неправильно и недопустимо, так как подобный подход с большой долей вероятности способен повлечь судебную ошибку. Позаимствовав терминологию у трасологов, можно заключить, что для установления объективной истины по делу проверка одного идеального следа другим идеальным следом явно недостаточна. Только с помощью материальных следов преступления возможно, на мой взгляд, проверить идеальные следы и реально соблюсти закрепленные в УПК принципы проверяемости, оценки и достоверности доказательств.
Подобный подход при проверке доказательств, полагаю, целесообразно закрепить законодательно. Из-за недостаточного законодательного урегулирования применения принципов достаточности и проверяемости доказательств на практике могут возникать ситуации, способные повлечь судебные ошибки. В частности, в случае проведения очной ставки между лицами, чьи показания противоречивы, материальные следы преступления отсутствуют, а следователь, используя имеющиеся у него дискреционные полномочия, берет за основу сведения, «удобные» стороне обвинения; или когда суд в отсутствие материальных доказательств принимает как основание для вынесения обвинительного приговора показания участников процесса со стороны обвинения, а показания участников со стороны защиты отвергает, мотивируя тем, что обвиняемый сообщил недостоверные сведения, пытаясь избежать наказания, а не доверять потерпевшему у суда оснований нет.
Полагаю недопустимым также использование для доказывания вины только одного – устного – источника информации. На практике существует подход, когда показания потерпевшего при отсутствии иных материальных доказательств попросту «тиражируются» в другие виды доказательств – такие, например, как «очные ставки», проведенные с использованием дискреционных полномочий следователя, «проверка показаний на месте», «дополнительные допросы». Таким образом, формально в деле увеличивается перечень доказательств, а фактически источник информации один и тот же, и при отсутствии иных материальных данных проверить достоверность информации, сообщенной потерпевшим, невозможно.
Ни в коем случае не умаляя значения и роли показаний в уголовном процессе, хочу обратить внимание правоприменителей, что с учетом закона искажения информации (искажение восприятия, личностная реконструкции материала, сокрытие, намеренное искажение) показания (устные сведения) – это только возможные версии и направления для проведения проверки и расследования. Правдивость и адекватность устных сведений возможно проверить лишь в ходе расследования с помощью материальных следов события.
Для доказанности того или иного события в уголовно-правовом смысле, а также установления причинно-следственной связи помимо идеальных необходимо отыскать материальные следы (вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, поддельные документы, отпечатки пальцев, биоматериал, следы обуви, телесные повреждения и т.д.). Для объективного расследования в случае необходимости следует обращаться к специалистам и экспертам.
Процесс доказывания – сложнейший интеллектуальный труд, но результаты его должны быть ясными, бесспорными, проверяемыми и соответствовать объективной реальности. Современная наука обладает достаточным арсеналом средств по сбору материальных доказательств и способами проверки идеальных следов, что при правильном применении должно решать основные задачи уголовного судопроизводства, закрепленные в ст. 6 УПК. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания отвечают назначению уголовного судопроизводства в той же мере, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.
В заключение хочется напомнить, что даже древние народы мира не воспринимали устные сведения как безапелляционную истину и подвергали их проверке при отправлении правосудия, хотя зачастую и варварскими способами. При недостаточности улик уголовное преследование лица должно прекращаться, и это не должно восприниматься как ошибка следствия, так как прекращение уголовного преследования из-за недостаточности доказательств – цивилизованная норма.
1 Еникеев М.И. Юридическая психология: учебник. СПб, 2004.
2 Чередниченко И.П., Тельных Н.В. Психология управления: учебник. Ростов-на-Дону: Феникс, 2004; Митин А.Н. Психология управления: учебник. М.: Волтерс Клувер, 2010.
Понятие доказательств в уголовном судопроизводстве. Относимость и допустимость доказательств
Согласно ч. 1 ст. 74 УПК, доказательствами по уголовному делу признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном данным Кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Таким образом, содержанием доказательств являются любые сведения, с помощью которых могут быть установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу (ст. 73), а также все иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Для характеристики доказательств закон не случайно использует слово «сведения», а не выражение «фактические данные», употреблявшееся для определения доказательств в прежнем уголовно-процессуальном законе (ст. 69 УПК РСФСР 1960 г.). Этим подчеркивается, что доказательства изначально не рассматриваются как факты, т. е. безусловно достоверные сведения; они еще подлежат проверке и исследованию судом и сторонами и могут быть оценены ими иначе. Другими словами, достоверность указанных сведений не является необходимым признаком доказательства — содержащаяся в доказательстве информация может указывать на искомые по делу обстоятельства также и с вероятностью. Как правило, вывод о достоверности этих сведений может быть сделан лишь при окончательной (итоговой) оценке определенной совокупности доказательств. Поэтому применительно к каждому отдельному доказательству, рассматриваемому изолированно от других, следует говорить не о том, что оно устанавливает искомые по делу обстоятельства (это было бы слишком категоричным утверждением), а о том, что оно направлено на их установление и только в совокупности с другими доказательствами может их устанавливать.
Согласно приведенному выше законодательному определению доказательств, обстоятельства, подлежащие доказыванию, посредством совокупности доказательств устанавливает не только суд, но также прокурор, следователь и дознаватель. Иначе говоря, сведения, полученные в ходе предварительного расследования и в судебном разбирательстве, одинаково признаются доказательствами. Однако не следует полагать, что все доказательства, полученные прокурором, следователем, дознавателем, т. е. стороной обвинения, имеют равный процессуальный статус с доказательствами, полученными непосредственно в суде. Так, согласно ст. 276 и ст. 281 УПК РФ, оглашение показаний подсудимого либо потерпевшего и свидетеля, данных, в частности, при производстве предварительного расследования может иметь место лишь в строго определенных случаях. Это означает, что протоколы допросов, полученные ранее, не могут оглашаться и использоваться в судебном разбирательстве наравне с показаниями подсудимых, потерпевших и свидетелей, данных непосредственно в судебном разбирательстве. Это значит, что существуют, по крайней мере, два вида доказательств, обладающих неодинаковым юридическим значением, а именно, — доказательства, собранные на досудебных стадиях процесса, и собственно судебные доказательства.
Способность доказательств устанавливать наличие или отсутствие искомых по делу обстоятельств получила в теории судопроизводства название относимости доказательств. Относимость — необходимое качество любого доказательства. Если сведения не имеют никакого значения для данного уголовного дела, они не должны признаваться доказательствами. Вместе с тем указанная способность доказательств не всегда несомненна, но может носить и предположительный, вероятностный характер. Так, например, при поведении осмотра места происшествия следователь детально отражает в протоколе этого следственного действия все обнаруженное при осмотре, хотя многие из описанных в протоколе обстоятельств в дальнейшем могут оказаться не имеющими значения для дела. Однако на момент проведения осмотра имеется вероятность того, что любое из обнаруженных следователем обстоятельств может иметь для дела то или иное значение, поэтому они признаются относимыми. Если в ходе дальнейшего производства выяснится, что, на взгляд следователя, собранные сведения отношения к делу не имеют, они, тем не менее, продолжают оставаться в материалах этого дела, поскольку оценка доказательств осуществляется и другими участниками судопроизводства, которые могут иметь на этот счет иное мнение. Кроме того, не исключено, что в свете вновь собранных по делу доказательств эти сведения могут оказаться все же значимыми для дела.
Согласно указанному определению, доказательства должны быть получены лишь в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом. Соответствие доказательства требованиям норм уголовно-процессуального права называют допустимостью доказательства. Вместе со свойством относимости она создает достаточные условия для признания сведений доказательством по делу. Отступление от установленной правовой формы может привести к недопустимости доказательства, лишению его юридической силы и невозможности использования в процессе доказывания. По буквальному смыслу ч. 1 ст. 75 недопустимость доказательства связывается с нарушением лишь требований самого Кодекса, однако, согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Конституция, таким образом, признает недопустимыми доказательства, собранные субъектами доказывания с нарушением любого федерального закона, а не только УПК. Конституционная норма в случае коллизии имеет преимущество перед отраслевой, поэтому ч. 1 ст. 75 УПК следует, на наш взгляд, толковать расширительно — в соответствии с текстом Конституции РФ. В противном случае доказательства, полученные органом дознания, например, в результате незаконных оперативно-розыскных мероприятий, и оформленные с внешним соблюдением уголовно-процессуальной формы могли бы считаться допустимыми. Например, оперативными сотрудниками органа дознания была проведена проверочная закупка наркотического вещества с последующим проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц без получения на то предварительного разрешения суда, несмотря на то, что этого требует ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Если изъятые или выданные в ходе такой закупки наркотическое вещество и денежные купюры были осмотрены с соблюдением процессуальных правил, то по прямому смыслу ч. 1 ст. 75 УПК они должны были бы признаваться допустимыми доказательствами, ибо требования Кодекса формально нарушены не были. Однако это противоречит федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» и Конституции РФ, поэтому собранные таким способом доказательства на самом деле недопустимы. Иное может привести к подмене процессуальных действий оперативно-розыскными в целях незаконного добывания будущих доказательств, когда процессуальная форма используется в качестве «ширмы» для нарушения конституционных прав личности.
Закон устанавливает перечень случаев, когда доказательство должно быть признано недопустимым. Так, к недопустимым доказательствам отнесены показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтвержденные им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Это положение служит важной гарантией против самооговора и признания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия. Обращает на себя внимание то, что условие отсутствия защитника включает в себя и отказ от защитника самим обвиняемым или подозреваемым. Таким образом ставится преграда попыткам недобросовестных следователей и работников органов дознания склонить обвиняемого и подозреваемого к формально добровольному отказу от защитника, за которым обычно стоит вынужденный отказ от защитника либо незаконная попытка «обменять» признательные показания на облегчение положения обвиняемого, подозреваемого (обещание не применять в качестве меры пресечения заключение под стражу, содействовать прекращению уголовного преследования и т. п.).
В п. 2 ч. 2 ст. 75 содержится также запрет на использование так называемых показаний «по слуху», т. е. показаний потерпевшего, свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе, а также показаний свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Основанием данной нормы является, во-первых, то соображение, что доказательством могут служить лишь сведения о конкретных обстоятельствах дела, но не предположения и догадки, и, во-вторых, то, что сведения, основанные на слухах или полученные из неизвестных источников, весьма ненадежны, а их проверка часто бывает крайне затруднительна. В то же время, в отличие от показаний свидетеля, законодатель не счел необходимым объявить недопустимыми показания потерпевшего, если тот не может указать источник своей осведомленности. Предполагается, что потерпевший как правило сам является первоисточником данных о совершенном преступлении и редко может давать показания по слуху.
Недопустимыми, согласно п. 3 ч. 2 ст. 75, являются и все иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК.
В целом, требования допустимости доказательств, установленные уголовно-процессуальным законом, или вытекающие из его содержания, следующие.
1. Правило о надлежащем источнике доказательств.
Источники доказательств — это лица, от которых исходят доказательственные сведения: обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель, эксперт, специалист, гражданский истец, ответчик и их представители; государственные органы, физические и юридические лица, от которых исходят документы; лица, участвовавшие в составлении протокола следственного действия (следователь, дознаватель, понятые и т. д.); лица, представившие вещественные доказательства. В процессуальной литературе была высказана и другая точка зрения, состоящая в том, что источниками доказательств являются не лица, а процессуальная форма, в которой зафиксирована доказательственная информация: показания, заключения экспертов, протоколы следственных действий, иные документы, предметы, обладающие признаками вещественных доказательств.46 Однако такая позиция не соответствует закону. Как сказано в п. 2 ч. 2 ст. 75, к недопустимым доказательствам относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. В данной норме под источниками осведомленности подразумеваются именно лица, от которых свидетель получил относящиеся к делу сведения.
Определение лиц как источников доказательств позволяет предъявлять к ним соответствующие процессуальные требования допустимости, отличные от тех, которые установлены для процессуальной формы исходящей от этих лиц информации (показаний, протоколов, заключений, документов и т. д.). Первым из них является требование известности и проверяемости первоисточника сведений. Под первоисточником следует понимать лицо, которое непосредственно воспринимало искомые события и обстоятельства. Если такое лицо неизвестно, то проверка достоверности полученных от него сведений, как правило, невозможна либо представляет большую сложность. Именно поэтому закон, как было отмечено выше, требует отвергать показания свидетеля, не могущего указать источник своей осведомленности. Не могут служить доказательствами оперативно-розыскные данные (даже если они изложены в рапорте, подписанном сотрудником оперативно-розыскного органа), первоисточником которых является неназванное лицо, оказывающее содействие правоохранительным органам на конфиденциальной (негласной) основе.
Требования к источникам доказательств не ограничиваются необходимостью знания первоисточника. Кроме этого, закон устанавливает определенные условия для ряда источников доказательств, которым они должны соответствовать. Это условия правосубъектности (т. е. способности лица иметь в уголовном процессе права и обязанности и осуществлять их своими действиями), в том числе как источника доказательств. Так, свидетелем не может быть судья, присяжный заседатель — об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу; адвокат, защитник подозреваемого и обвиняемого по данному делу — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением к нему за юридической помощью в связи с ее оказанием), адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи; священнослужитель — об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди; член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий (ст. 56). Условия правосубъектности, имеющие значение для допустимости их как специфических источников доказательств, предусмотрены законом также для подозреваемого и обвиняемого, потерпевшего гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, эксперта, специалиста и т. д. (более подробно об этом см. гл. 5 учебника).
2. Правило о надлежащем субъекте доказывания.
К числу субъектов, правомочных проводить действия по собиранию доказательств, относятся: следователь, дознаватель, орган дознания, прокурор, защитник, суд (ч. 1, 3 ст. 86). Все они вправе не только участвовать в исследовании доказательств, но вправе и собирать их. Причем результатом этой деятельности являются именно доказательства, в то время как другие участники (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители), принадлежащие к категории источников доказательств, в лучшем случае, могут представлять лишь предметы и документы, которые становятся доказательствами только после приобщения их к материалам дела органами предварительного расследования или судом (ч. 2 ст. 86).
Следователь может выполнять роль надлежащего субъекта действий по собиранию доказательств при соблюдении следующих условий: а) отсутствуют основания для его отвода (ст. 61); б) соблюдены правила, касающиеся подследственности (ч. 4 ст. 150, ст. 151); в) уголовное дело принято им к своему производству, о чем имеется запись в постановлении о возбуждении уголовного дела либо в отдельном постановлении (ст. 156), либо г) имеется отдельное поручение следователя другой территориальной подследственности (ч. 1 ст. 152), или д) имеется решение прокурора о производстве предварительного следствия группой следователей, в которую включен и данный следователь (ст. 163). Аналогичные условия в основном предусмотрены и для дознавателя при производстве им дознания как самостоятельной формы предварительного расследования (гл. 32). Однако, не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия (ч. 2 ст. 41).
Иные сотрудники органа дознания могут быть надлежащими субъектами действий по собиранию доказательств, если: а) отсутствуют основания для их отвода (ст. 61); б) имеются основания для проведения неотложных следственных действий (ст. 157) либо в) имеется письменное поручение прокурора или следователя о производстве органом дознания отдельных следственных действий (п. 11 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 2 ст. 38), или г) имеется отметка в протоколе следственного действия о привлечении к участию в следственном действии должностного лица органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 164).
Прокурор является субъектом действий по собиранию доказательств, когда: а) отсутствуют основания для его отвода (ст. 61); б) он принимает уголовное дело к своему производству (п. 2 ч. 2 ст. 37); в) участвует в производстве предварительного расследования и лично производит отдельные следственные действия (п. 3 ч. 2 ст. 37).
Защитник также вправе собирать доказательства путем: а) получения предметов, документов и иных сведений; б) опроса лиц с их согласия; в) истребования справок, характеристик, иных документов (ч. 3 ст. 86). Он приобретает соответствующие полномочия сразу после своего назначения или заключения соглашения о защите (ч. 1 ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» от 31.05.02 г.).
Суд становится надлежащим субъектом действий по собиранию доказательств при соблюдении следующих условий: а) отсутствуют основания для отвода судьи или судей (ст. 61 УПК), б) соблюдены правила подсудности (ст. 31), в) дело распределено данному судье председателем суда, либо данные судьи назначены для рассмотрения дела коллегиальным составом.
3. Правило о надлежащем виде способа собирания доказательств
Для того, чтобы полученное доказательство могло быть допустимым, должен быть избран лишь тот способ собирания доказательств, который по своему содержанию предназначен законом для данной ситуации. Произвольная подмена надлежащего способа доказывания каким-либо другим незаконна. Так, недопустимо проведение допроса или очной ставки, если в необходимо предъявление лица или предмета для опознания; осмотра вместо обыска; наложения ареста на имущество вместо выемки; производство допроса эксперта вместо проведения дополнительной экспертизы и т. д. Каждое следственное действие построено таким образом, что в соответствующих условиях в максимальной степени обеспечивает достоверность информации данного вида. Поэтому подмена его неприспособленным для этого действием может оставлять неустранимые сомнения в соответствии полученных результатов действительности. Пригодность того или иного следственного действия для извлечения доказательственной информации определяется, прежде всего, целями, установленными для него законом.
4. Правило законной процессуальной формы собирания доказательств.
Уголовно-процессуальный закон устанавливает определенные условия, процедуру и гарантии (процессуальную форму) проведения действий по собиранию доказательств. Если эти требования не соблюдены, полученное доказательство может вызывать неустранимые сомнения в своей достоверности, а права и законные интересы участников таких процессуальных действий могут быть существенно и необратимо нарушены. Результатом этого часто является недопустимость полученных сведений в качестве доказательств даже при условии законности источника и вида способа собирания доказательств. Так, например, проведение обыска до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и т. д. влечет за собой недопустимость всех полученных в результате этого следственного действия сведений.
5. Правило законной процедуры проверки доказательств.
Иногда закон предполагает или прямо устанавливает определенную последовательность действий по проверке доказательств (см. об этом § 5 настоящей главы).
В процессуальной литературе высказана точка зрения, что любое процессуальное нарушение, т. е. отступление буквально от всякого предписания, содержащегося в нормах закона, касающихся собирания и проверки доказательств, ведет к утрате полученных таким путем сведений качества допустимости. Следует, однако, учесть, что речь идет о нарушении требований Кодекса в целом, а не отдельных его предписаний. Если закон предусматривает средства и способы, с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение основных начал уголовного судопроизводства (прежде всего, принципов равенства сторон и независимости суда как основополагающих принципов-максим состязательного процесса), то при успешном применении таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство использовано для доказывания в нарушение закона. Так, например, непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких несомненно является весьма серьезным процессуальным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе, и объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд, как нам представляется, вправе признать полученные показания допустимыми. Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процессуального нарушения было нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся подобному «излечению», следует считать опровержимыми, или устранимыми. Напротив, если установлено, что искажение процедуры привело к реальному ущербу для принципов состязательного судопроизводства, ее результаты в любом случае должны считаться юридически ничтожными, а допущенные нарушения неустранимыми. Нельзя устранить, например, такое нарушение, как получение от обвиняемого признательных показаний путем применения к нему пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения. В результате такого нарушения процесс перестал отвечать требованиям справедливой судебной процедуры, где стороны должны находиться в равном положении. Возместить правосудию столь жестокий урон невозможно.
Вместе с тем не все процессуальные нарушения (даже неустранимые), допущенные в ходе производства по делу, являются существенными для получения доказательств. Так, присутствие в зале, где происходит судебное следствие, лица, в возрасте до 16 лет, есть процессуальное нарушение (ч. 6 ст. 241), но оно является несущественным для получения в судебном заседании доказательств, а потому не должно приводить к их недопустимости. То же самое можно сказать о нарушении порядка вызова свидетеля (ст. 188), когда свидетель вызван на допрос не повесткой, а, например, по телефону; военнослужащий (офицер) — не через командование воинской части, а повесткой, доставленной по месту его жительства и т. д. Это, конечно, не означает, что подобные нарушения не влекут никаких юридических последствий. Однако санкцией за них является не признание полученных доказательств недопустимыми, а применение других правовых средств: например, вынесение судами частных постановлений или определений, принятие мер дисциплинарного воздействия к нарушителям.
В УПК РФ предусмотрены гарантии своевременного выявления и блокирования недопустимых доказательств.
1) Согласно ч. 3, 4 ст. 88, при наличии на то оснований, прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт. Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе.
2) В соответствии с ч. 1 ст. 125 постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их действия (бездействие) и решения, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в суд по месту проведения предварительного расследования. В соответствии с ч. 2 ст. 50 главы 2 («Права и свободы человека и гражданина») Конституции конституционным правом является, в частности, исключение из процесса доказательств, полученных с нарушением закона. Следовательно, незаконные действия или бездействие органов расследования и прокурора, а также их решения при получении доказательств, принятые с нарушением закона (о приобщении к делу, о принудительном освидетельствовании, осмотре против воли лиц и т. д.), могут быть обжалованы в суд с требованием об исключении соответствующих незаконно полученных доказательств. Представляется, что отказ в удовлетворении ходатайств о собирании относящихся к делу доказательств также можно обжаловать, поскольку это нарушает, во-первых, конституционное право (ч. 4 ст. 29 Конституции) свободно искать информацию, а во-вторых, международные нормы и стандарты, например, право иметь достаточные возможности для подготовки своей защиты; право на очную ставку (подпункты «b» и «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.50 г.).
Асимметрия правил допустимости доказательств
Особого рассмотрения требует проблема так называемой асимметрии применения правил допустимости доказательств. Смысл ее состоит в различных правовых последствиях нарушений, допущенных при получении доказательств, для стороны обвинения и стороны защиты. На наш взгляд, при решении этого вопроса следует исходить из правил о преимуществе защиты и толковании сомнений в пользу обвиняемого (подозреваемого). Согласно ч. 3 ст. 14, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК, толкуются в пользу обвиняемого. Это правило распространяется и на толкование сомнений в отношении допустимости доказательств. Так, если следователь, прокурор, дознаватель, суд получили оправдывающее обвиняемого доказательство с нарушением законного порядка, оно по ходатайству стороны защиты должно быть признано допустимым, ибо в любом случае порождает определенные сомнения в виновности обвиняемого. Бремя доказывания при ошибках обвинения не может быть возложено на обвиняемого. Однако принятие судом подобных доказательств не исключает оценки с точки зрения достоверности, в том числе, с учетом нарушений, допущенных при их получении. Иначе должен решаться вопрос, когда сама сторона защиты представила доказательства, полученные ей самой с нарушением закона. В этих случаях доказательства могут быть признаны недопустимыми при условии, если факт нарушения закона стороной защиты доказан обвинителем, а само нарушение является существенным и неустранимым. Основанием для этого вывода может служить не только ч. 1 ст. 75, но и конституционная норма, устанавливающая, что каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию только законным способом (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ). Так, например, если защитник при собирании доказательств путем опроса (п. 2 ч. 3 ст. 86), применил к опрашиваемому лицу незаконные меры — запугивание и угрозы, добившись от него подтверждения алиби обвиняемого, то, полученные письменные объяснения лица не могут считаться допустимыми доказательствами.