Что такое структурирование сделки
Адвокатское бюро
Написать нам письмо:
Ключевые контакты:
Структурирование сделок
Адвокатское бюро «Халимон и Партнеры» предоставляет в Москве услуги по структурированию сделок. Мы работаем с компаниями всех правовых форм, индивидуальными предпринимателями, помогая оптимизировать налогообложение и повысить эффективность коммерческой деятельности.
Структурирование сделки предполагает подбор формы сделки, проведение налогового планирования, бухгалтерского учета с соблюдением антимонопольного и иного законодательства РФ. Основными задачами структурирования сделок при этом являются:
Что включает в себя структурирование сделок?
Структурирование сделок с участием профессионалов — продуктивный подход для организации деятельности юридического лица или предпринимателя, правильного налогового планирования и удобного ведения бухгалтерского учета. Структурирование при этом проходит в несколько этапов. Основным среди них выступает анализ имеющейся ситуации и определение оптимального варианта ее правового разрешения. Таким образом определяется вид договора, который рекомендовано заключить с точки зрения соблюдения интересов всех сторон сделки, законодательства и одновременной оптимизации налогового, бухгалтерского учета, уменьшения подлежащих уплате сумм и упрощения процедуры.
Для сделок, предполагающих приобретение и слияние, например, предстоит сделать выбор среди следующих форм:
В сфере структурирования сделок Адвокатское бюро «Халимон и Партнеры» (Москва) предоставляет услуги разных видов и сложности. Мы занимаемся изучением документации, сложившейся ситуацией, разрабатываем пути ее решения, составляем необходимые документы, сопровождаем прохождение всех законодательных процедур и предоставляем профессиональные консультации.
Все перечисленные услуги, если они оказываются в комплексе, являются также этапами структурирования, последовательно переходящими и неразрывно связанными друг с другом.
Почему стоит обратиться в Адвокатское бюро «Халимон и Партнеры»?
Воспользоваться услугами нашего Бюро просто — достаточно связаться с консультантами и рассказать об имеющейся ситуации. Далее мы приступаем к непосредственному сотрудничеству, которое организовывается примерно таким образом: мы подписываем договор, определяем оптимальные пути решения поставленной задачи, согласуем их с клиентом и реализуем (подготовка бумаг, соблюдение процедур).
Сотрудничество с Адвокатским бюро «Халимон и Партнеры» в Москве позволяет воспользоваться такими преимуществами:
Структурирование сделок включает в себя: проведение налогового планирования, бух. учета, покупка активов, приобретение акций. АБ «Халимон и П». Звоните!
Структурирование и сопровождение сделок
Любая сделка – это риск. Риск для каждой из сторон сделки: в большей или меньшей степени. Каждая сторона это понимает и в процессе проведения сделки старается эти риски для себя выявить и нейтрализовать.
Это достигается разными способами: проверкой приобретаемого актива (Due Diligence), выбором правовой конструкции договора, включением в договор заверений, гарантий, оговорок. Все эти процессы зачастую сопровождаются напряженными переговорами между контрагентами и их юристами.
Специалисты компании Юсконсалт успешно осуществляют структурирование и полное сопровождение сделок.
Как правило, процесс сопровождения сделки состоит из нескольких этапов.
1. Правовая экспертиза приобретаемого актива, или зачем нужен Due Diligence
Обычно Клиент при совершении сделки в наиболее общем виде представляет, что он хочет получить и за какие деньги. Например, «хочу купить компанию» или «хочу купить производственную площадку».
Задачей юриста в таком случае является проверить приобретаемый актив:
Иногда проверка приобретаемого актива позволяет не только выявить риски приобретения объекта, но и снизить сумму сделки.
В практике Юсконсалт есть случай, когда в рамках Due Diligence производственной площадки (комплекс объектов: земельный участок, здания и сооружения, электрические мощности) было выявлено, что права на электрические мощности не переоформлены на Продавца. Это позволило снизить общую сумму сделки на несколько миллионов рублей.
Конечно, помимо проверки актива юристы компании Юсконсалт тщательным образом проверяют контрагента по сделке на предмет наличия судебных споров и исполнительных производств с его участием, вероятности его банкротства и т.д. Это позволяет выявить риски оспаривания сделки.
2. Минимизация рисков на этапе структурирования сделки
Поскольку сделка – процесс двусторонний, каждая сторона желает получить свое одновременно по принципу «деньги-товар». Структурирование сделки, в том числе, направлено и на решение этой задачи. С этой целью в сделку могут быть включены дополнительные обеспечительные механизмы в виде аккредитива или банковской ячейки.
При выборе оптимальной структуры сделки, специалисты Юсконсалт учитывают:
Преимуществом команды Юсконсалт в вопросах юридического сопровождения корпоративных сделок является опыт судебного представительства по оспариванию сделок, а также наличие в штате компании налоговых консультантов. Это позволяет комплексно проанализировать сделку и подобрать наиболее оптимальную структуру.
По итогам структурирования сотрудники Юсконсалт готовят четкий алгоритм по каждому этапу действий с детальным описанием всей последовательности сделки и необходимых документов.
3. Переговоры и подготовка документов
После согласования ключевых вопросов сделки (актив, стоимость, виды заключаемых договоров) начинается детальная проработка условий каждого из заключаемых договоров и их согласование сторонами.
Как показывает практика, именно на этом этапе происходят вещи, которые могут поставить в тупик все предыдущие этапы сделки. Например, выясняется, что сторона не готова дать те или иные гарантии или заверения, отказывается подготовить со своей стороны ряд необходимых документов, считает принципиальным то или иное условие, включение которого нежелательно для Клиента и т.д. В таких ситуациях важно находить компромиссное решение, которое устраивало бы обе стороны.
Специалисты компании Юсконсалт:
Наши Клиенты не перечитывают каждую версию договора после внесения очередных правок контрагента и не вникают в юридические тонкости договорных конструкций, а получают итоговый документ, согласованный противоположной стороной и готовый к подписанию с описанием возможных рисков данной редакции.
4. Контроль над исполнением сделки
Полное сопровождение сделки предполагает контроль над ее исполнением. Это значит, что после подписания договора специалисты Юсконсалт обеспечивают проведение всех необходимых действий для внесения соответствующих записей в реестры (ЕРГН, ЕГРЮЛ, реестр залогов движимого имущества и т.д.) и получения итоговых документов.
Команда Юсконсалт успешно участвовала в структурировании и юридическом сопровождении корпоративных сделок:
Помимо сопровождения и структурирования сделок, специалисты Юсконсалт занимаются структурированием бизнеса, его отдельных направлений и процессов для повышения его эффективности.
Так, специалисты Юсконсалт осуществляли комплексную проверку работы правового отдела крупной фармацевтической компании (г. Москва). По результатам оказания услуги Клиент получил четкое описание рисков и конкретные рекомендации по их минимизации.
Минимизация рисков на основе «правильного» структурирования кредитной сделки
Кризис показал, что обычная структура кредитной сделки с участием одной компании заемщика без привлечения в качестве поручителей акционеров и учредителей и без анализа взаимодействия заемщика с компаниями группы ведет к серьезным проблемам с возвратностью кредита в случае наличия проблем у заемщика.
Вопрос о «правильной» структуре кредитной сделки не является тривиальным. Даже опытные кредитные аналитики и риск-менеджеры подчас придерживаются совершенно противоположных мнений относительно структуры сделки. Каждая кредитная организация в зависимости от своей кредитной политики, склонности к риску и опыта сотрудников вырабатывает свои подходы к структурированию кредитных сделок.
Рассмотрим, что же такое структура сделки и от каких факторов она зависит.
Структура кредитной сделки — это совокупность условий кредитования, участников сделки — юридических и физических лиц, а также конкретного юридического оформления отношений участников сделки с кредитной организацией.
Факторами, от которых зависит структура кредитной сделки, являются: кредитная история заемщика/группы компаний в банке; применяемые подходы к анализу кредитоспособности заемщика и оценке залога; степень риска, на который готова пойти кредитная организация; опыт сотрудников кредитной организации; лоббистские возможности отдельных групп людей/людей в кредитной организации (клиентские менеджеры, риск-менеджеры, руководители отдельных подразделений и пр.); возможность и желание клиента пойти на предлагаемые условия кредитования, а также предлагаемые другими банками на рынке условия кредитования; цель, на которую запрашивается кредитный продукт; ситуация на рынке кредитования в данном регионе.
Поиск оптимального сочетания элементов структуры сделки, которое, с одной стороны, приемлемо для клиента, а с другой стороны, устраивает с точки зрения риска кредитную организацию, есть своего рода искусство кредитного аналитика и клиентского менеджера.
Так что же такое «правильная» структура кредитной сделки с точки зрения кредитной организации?
Что такое «правильная» структура кредитной сделки
Сразу оговоримся, что однозначно «правильной» структуры кредитной сделки не существует. Как мы уже отметили, окончательная структура кредитной сделки зависит от множества факторов, повлиять на которые достаточно сложно, а в ряде случаев невозможно. В данной статье мы рассмотрим определенные подходы, которые помогают приблизить структуру кредитной сделки к оптимальной с точки зрения кредитного риска для банка. Эти подходы возможно сформулировать в виде правил создания оптимальной структуры кредитной сделки.
Правило 1: выбор заемщика
В случае если кредитные ресурсы запрашивает группа компаний, необходимо настоять на том, чтобы в качестве заемщика выступила компания со следующими характеристиками:
— она является балансодержателем оборудования, недвижимости или других основных активов группы;
— замыкает на себе производственные функции группы;
— через нее проходят основные денежные потоки группы.
Иными словами, необходимо понять, что для данного бизнеса является определяющим фактором, и найти компанию в структуре группы, которая концентрирует в себе этот определяющий фактор. Немаловажным аспектом является степень легкости выхода из бизнеса. Так, для компании, владеющей определенным имуществом помимо товара для продажи (оборудование, недвижимость и др.), выход из бизнеса при прочих равных условиях будет связан с большими трудностями, чем для компании, существенных «твердых» активов не имеющей.
В ситуации с торговой группой компаний необходимо найти держателя основных контрактов с покупателями, то есть компанию, через которую проходят основные денежные потоки группы.
Вопрос выбора заемщика не является простым, при этом соглашаться на того заемщика, которого предлагает клиент, не всегда верно. Так, классической является ситуация, когда в качестве заемщика выступает торговый дом какого-либо производственного предприятия без поручительства этого предприятия. При неблагоприятном развитии ситуации бизнес данного торгового дома переводится на саму производственную компанию либо на иной торговый дом, банк при этом остается с кредитом на неработающую компанию, будущее которой сомнительно.
Правило 2: поручительство владельцев бизнеса
Поручительство владельца бизнеса важно скорее как дисциплинирующий фактор, а также как доказательство того, что владельцы уверены в своем бизнесе. Немотивированный отказ от личных поручительств должен насторожить кредитного аналитика и риск-менеджера. Необходимо находить некий компромисс между залоговым обеспечением и поручительством владельцев. Если залог является твердым и ликвидным, а также покрывает с дисконтом сумму кредита и при этом финансовое состояние компании достаточно устойчиво, от поручительства владельцев бизнеса можно отказаться.
Правило 3: поручительство залогодателей
Необходимо стремиться к тому, чтобы залогодатели по кредиту всегда давали свое поручительство. Оформляя поручительство залогодателей, кредитная организация решает две важные задачи:
— усиливается обеспечение по кредиту;
— в случае взыскания по кредиту залогодатель будет отвечать всем своим имуществом, а не только предметом залога.
Следует также отметить, что параллельное поручительство залогодателя помогает в судебном процессе по взысканию предмета залога.
Правило 4: поручительство основных компаний группы
При работе с группой компаний необходимо оформление поручительства основных компаний группы. Возникает вопрос, какие компании являются основными. Задача решается путем анализа деятельности холдинга/группы и выяснения функций, которые выполняет каждая компания в группе. На практике встречаются четко структурированные и нечетко структурированные группы компаний. В четко структурированных группах каждую функцию выполняет отдельная компания, в нечетко структурированных одна компания может совмещать в себе несколько функций. Как правило, основными компаниями являются те, которые занимаются ключевыми для данной группы видами деятельности. Такими видами деятельности могут быть:
— закупка сырья, материалов;
— реализация готовой продукции конечным покупателям;
— сдача в аренду активов балансодержателями (производственные, складские помещения, оборудование и пр.).
Правило 5: не выдавайте кредиты без обеспечения.
Если мы говорим о среднем заемщике банка, кредиты ему должны быть обеспечены залогом и (или) поручительством, наличие которых не только служит дисциплинирующим фактором, но и позволяет в случае ухудшения ситуации погасить хотя бы часть кредита за счет продажи залога или получения средств от поручителей.
Правило 6: срок кредитования должен быть сопоставим с финансовым циклом компании или связан с окупаемостью инвестиций
При инвестиционном кредитовании срок кредитования необходимо увязывать со сроком окупаемости инвестиций и рассчитывать его на основе потока денежных средств. И если с инвестиционным кредитованием вопросов относительно срока обычно не возникает, то относительно кредитования на пополнение оборотных средств единого мнения не существует. На наш взгляд, необходимо максимально приближать срок кредитования на пополнение оборотных средств (закупка сырья, товаров, выплата заработной платы и пр.) к сроку финансового цикла компании.
Под финансовым циклом в общем смысле можно понимать время от вложения средств в бизнес до получения выручки от покупателей. Срок финансового цикла условно можно рассчитать, прибавив срок оборачиваемости сырья и материалов, срок оборачиваемости затрат в незавершенном производстве, срок оборачиваемости готовой продукции, срок оборачиваемости дебиторской задолженности и отняв срок оборачиваемости кредиторской задолженности. Выдавая средства на срок меньший, чем срок финансового цикла, мы рискуем не получить назад средства, так как они еще не пришли от покупателей. Выдавая на срок больший, чем финансовый цикл, мы рискуем тем, что заемщик вложит средства не в бизнес, а на иные цели.
Правило 7: вид кредитного продукта должен быть выбран в соответствии с целью кредитования и спецификой заемщика
Для кредитования на пополнение оборотных средств подходят следующие виды кредитных продуктов:
— закрытие кассовых разрывов — овердрафт;
— регулярная потребность в закупке сырья, выплате заработной платы, покупке товаров для перепродажи — возобновляемая кредитная линия (с лимитом задолженности);
— выполнение контракта (закупка комплектующих и пр.) — невозобновляемая кредитная линия (с лимитом выдачи);
— однократная потребность в закупке сырья, выплате заработной платы и др. — кредит.
При выборе кредитного продукта также необходимо учитывать срок кредитования. Для кредитования на инвестиционные цели в наибольшей степени подходит невозобновляемая кредитная линия.
Правило 8: необходимо контролировать целевое использование кредита и источник его погашения
В кредитную документацию необходимо включать следующие условия:
1) в отношении целевого использования — необходимо выдавать кредит только на цели, указанные в кредитном договоре. Для этого следует получать от заемщиков реестры платежей на каждую выдачу кредита и копии хозяйственных договоров, по которым осуществляются платежи в соответствии с реестром;
2) в отношении источника погашения — в случае если источником погашения служат поступления по конкретному контракту, необходимо их отслеживать и направлять в погашение кредита.
Информация Торгпредства
О реализации сделок по слиянию и поглощению компаний в России
Совершение сделок по слиянию и поглощению компаний в России (далее также — «M&A сделки») имеет свою специфику, обусловленную особенностями российского законодательства, а также особенностями судебной и правоприменительной практики. Настоящая статья содержит краткие рекомендации по реализации в России M&A сделок с учетом указанной специфики и минимизации возможных рисков и проблем, в частности, при покупке готового бизнеса в России.
1. Подготовка и реализация сделки, основные этапы и мероприятия
Можно выделить следующие основные этапы реализации M&A сделок в России:
1.1 Структурирование сделки
Структурирование сделки включает в себя согласование с контрагентом основных условий сделки, выбор применимого права и подсудности, определение структуры сделки с учетом особенностей приобретаемых активов и результатов проведенной проверки (подробнее в пункте 1.2 ниже).
До недавнего времени преобладающей тенденцией в России при структурировании M&A сделок являлось использование офшорных схем для сделок по слиянию и поглощению компаний и созданию совместных предприятий. Отдавая предпочтение иностранному праву при структурировании M&A сделок, стороны руководствовались, как правило, следующими соображениями. Иностранное право (главным образом английское право, широко применяемое к сделкам M&A) предоставляет широкий спектр способов правовой защиты интересов сторон, включая такие важные институты, как гарантии (warranties), заверения (representations), гарантии возмещения убытков (indemnities), прямые аналоги которых отсутствуют в действующем российском законодательстве, при этом институты российского права, которые позволяли бы использовать похожие концепции в M&A сделках по российскому праву, не до конца исследованы практикой. Такие особенности иностранного права, как гибкость, прозрачность, наличие прецедентов, развитая инфраструктура для сопровождения сделок и последующих судебных разбирательств, возможность привлечения к участию в сделках крупных международных юридических фирм и использования типовой документации, обычно применяемой в аналогичных сделках, делали его более привлекательным для структурирования M&A сделок, чем российское право. Не способствовали широкому применению российского права в M&A сделках и такие обстоятельства, как противоречивость судебной практики в отношении сделок по слиянию и поглощению компаний, а также отсутствие определенности при прогнозировании того, каким образом могут быть истолкованы и принудительно исполнены положения документации по M&A сделкам (заверения и гарантии, средства правовой защиты и т.д.) российскими государственными или третейскими судами.
Тем не менее, за последние годы произошел определенный сдвиг в сторону все большего применения российского права при совершении M&A сделок и увеличения количества совместных предприятий, учреждаемых в соответствии с российским законодательством. Увеличению привлекательности российского права при структурировании M&A сделок способствовал целый ряд изменений, внесенных в российское законодательство, включая следующие:
Кроме того, в силу специфики российского законодательства выбор иностранного права при совершении M&A сделок не всегда возможен. Так, с недавнего времени сделки с долями в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью должны быть нотариально удостоверены. Таким образом, договор купли-продажи долей в уставном капитале российского ООО должен быть подчинен российскому праву, в противном случае российский нотариус откажется заверять такой договор. С учетом указанной специфики обозначилась следующая тенденция в структурировании M&A сделок, предметом которых являются доли в уставном капитале российского ООО. Стороны заключают договор купли-продажи (SPA) по иностранному праву, в котором прописывают все необходимые условия и конструкции (права и обязанности сторон, заверения и гарантии, средства правовой защиты, отлагательные условия, пр.), а также короткий договор купли-продажи долей по российскому праву, который стороны подписывают у нотариуса на закрытии.
Использование сторонами российского права также является необходимым для сделок по слиянию и поглощению компаний с государственными компаниями и государственными фондами, а также в случае заключения договора о совместной деятельности (соглашения акционеров) для совместного предприятия, учреждаемого в России, и в некоторых иных случаях. Все большему использованию российского права в M&A сделках способствует также доступность — по стоимости — юридических услуг для сопровождения сделок и разрешения споров, а также упрощенный порядок принудительного исполнения документов по сделкам в России. Кроме того, использование российского права упрощает совершение M&A сделки, поскольку согласовать документы по сделке на русском языке зачастую быстрее и проще, чем документы по иностранному праву на иностранном языке.
Важную роль при структурировании M&A сделок играет выбор компетентного суда. Здесь, прежде всего, необходимо понять, есть ли у сторон право такого выбора, поскольку процессуальное законодательство Российской Федерации предусматривает исключительную подведомственность российских государственных судов по рассмотрению отдельных категорий дел, включая дела по спорам относительно права собственности на доли в уставном капитале российского ООО, по спорам относительно недвижимого имущества. В случае если право выбора суда имеется, стороны должны решить, будут ли споры между ними рассматриваться в российских государственных судах, в российском третейском суде (Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации) либо в иностранном третейском суде (Лондонский международный третейский суд, Торговая палата Стокгольма, пр.). При принятии решении о выборе компетентного суда необходимо учитывать такие факторы, как скорость рассмотрения дел, расходы, доступность, гибкость при принятии решений, возможность обжалования и принудительного исполнения, пр. Выбор того или иного компетентного суда связан с определенными проблемами и рисками. Так, российские государственные суды могут характеризоваться пристрастностью и формальным подходом к разрешению споров, в отношении российского третейского суда на сегодняшний день неясным остается вопрос арбитрабельности корпоративных споров, разрешение споров в некоторых иностранных третейских судах может быть связано с высокими финансовыми и временными издержками и др.
1.2 Проведение проверки приобретаемой компании (бизнеса)
Особое значение при подготовке к реализации M&A сделок имеет проведение проверки (Due Diligence) приобретаемой компании/ активов, которая обычно включает в себя юридическую, финансовую и налоговую проверку. На основании результатов проведенной проверки покупатель имеет возможность выявить потенциальные риски и принять взвешенное решение о совершении сделки и ее структурировании. Одной из проблем проведения проверок является получение полной информации о проверяемом активе. Ввиду отсутствия централизованной системы для получения необходимой информации о проверяемых компаниях получение информации и документов во многом зависит от степени сотрудничества проверяемой компании, а также от компетентности и квалификации консультантов покупателя (опыта аналогичных сделок).
1.3 Получение необходимых разрешений, согласований, одобрений
При структурировании и совершении M&A сделок необходимо иметь в виду, что приобретение компаний в России в определенных случаях требует получения предварительного согласия антимонопольных органов или направления уведомления антимонопольным органам о совершенной сделке. Российское законодательство также устанавливает определенные ограничения для иностранных инвесторов в отношении приобретения акций/ долей в российских хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, в каждом конкретном случае необходим анализ вопроса о том, подпадает ли совершаемая M&A сделка под сферу действия указанного российского законодательства. Требования российского антимонопольного законодательства также необходимо учитывать при включении в соглашения акционеров так называемых обязательств о недопущении конкурентных действий (non-compete arrangements), поскольку российское антимонопольное законодательство запрещает ограничивающие конкуренцию соглашения и не знает концепции, аналогичной концепции сопутствующих ограничений (ancillary restraints), используемой в иностранном праве. Таким образом, как документы по сделке, так и положения соглашения акционеров должны соответствовать требованиям российского антимонопольного законодательства. В качестве примера здесь можно привести недавнюю проверку акционерного соглашения компании ТНК-BP российскими антимонопольными органами на предмет нарушения антимонопольного законодательства.
1.4 Подготовка, согласование и подписание документов по сделке
Следующим этапом реализации M&A сделки является подготовка юридическими консультантами одной из сторон проектов документов по сделке на основании согласованных и подписанных сторонами основных условий сделки (Term Sheet), а также согласование подготовленных проектов документов с контрагентом и ее юридическими консультантами. Перечень документов по сделке зависит от структуры конкретной сделки, специфики приобретаемых активов, применимого права и прочих факторов, и обычно включает в себя такие документы, как договор купли-продажи (SPA), соглашение акционеров (SHA), обеспечительные договоры (например, договор поручительства бенефициарных владельцев продаваемой компании), договоры, касающиеся порядка расчетов (договор эскроу, договор об открытии аккредитива), письмо о раскрытии (Disclosure Letter), и иные документы. Кроме того, в процессе подготовки к реализации M&A сделки требуется выполнение продавцом и покупателем внутренних корпоративных процедур (подготовка корпоративных резолюций об одобрении сделки купли-продажи и иных сопутствующих сделок).
Помимо подписания документов по сделке, приобретение компаний/ активов в России в определенных случаях требует осуществление регистрационных и иных аналогичных действий. Так, сделки с недвижимым имуществом, находящимся в Российской Федерации, подлежат государственной регистрации, сделки по отчуждению долей в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью подлежат нотариальному удостоверению, с момента которого к приобретателю доля переходит, после чего нотариус, удостоверивший сделку, передает в единый государственный реестр юридических лиц заявление о внесении соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц, подписанное участником общества, отчуждающим долю, переход права собственности на акции российских акционерных обществ подлежит регистрации в реестре акционеров общества. Указанные действия должны быть совершены для того, чтобы завершить процесс приобретения компании/ активов в России.
2. Возможные риски сделки, как избежать проблем
Можно выделить следующие основные группы возможных рисков при осуществлении M&A сделок в России:
2.1 Риски, связанные с титулом продавца на продаваемые активы
При совершении сделок M&A покупатель сталкивается с проблемой чистоты титула продавца на предмет сделки. При приобретении готового бизнеса к покупателю вместе с приобретаемой компанией и активами переходят риски, связанные с созданием компании и осуществлением ею деятельности с момента создания до момента продажи. Поэтому покупатель должен убедиться в том, что при создании приобретаемой компании и/или при оформлении прав на приобретаемое имущество не были допущены какие-либо нарушения, которые могут стать основанием оспаривания титула продавца на предмет сделки. Таким образом, в процессе подготовки к реализации сделки по покупке бизнеса покупателю необходимо проверить чистоту титула продавца на приобретаемые активы, в том числе убедиться в том, что:
Для этих целей обычно проводится правовая проверка (Due Diligence) приобретаемого бизнеса, по результатам которой покупатель принимает решение о совершении сделки и получает представление о потенциальных рисках. Выявленные в процессе проведения проверки риски должны учитываться в документах по сделке путем получения от продавца соответствующих гарантий (warranties), заверений (representations), гарантий возмещения убытков (indemnities), включая ответственность за недостоверность заверений.
2.2 Риски, связанные с выполнением внутренних корпоративных процедур
Как было отмечено выше, в процессе подготовки к реализации M&A сделки требуется выполнение продавцом и покупателем внутренних корпоративных процедур, включая подготовку корпоративных резолюций об одобрении сделки купли-продажи и иных сопутствующих сделок. В соответствии с требованиями российского законодательства крупные сделки, а также сделки, в отношении которых имеется заинтересованность, подлежат одобрению уполномоченными органами компании (советом директоров или общим собранием участников/ акционеров в зависимости от суммы сделки). Кроме того, учредительные документы компании могут предусматривать иные виды сделок, требующих одобрения уполномоченными органами. Сделки компании, которые не были надлежащим образом одобрены, могут быть признаны недействительными судом по иску самой компании или ее акционеров/ участников. Таким образом, в целях минимизации риска оспаривания сделки по приобретению бизнеса покупателю необходимо проверять наличие у продавца надлежащих корпоративных одобрений.
2.3 Риски, связанные с согласованием сделки с антимонопольными и иными органами
Как отмечалось выше, приобретение компаний в России в определенных случаях требует получения предварительного согласия антимонопольных органов или направления уведомления антимонопольным органам о совершенной сделке. Кроме того, установлены определенные ограничения для иностранных инвесторов в отношении приобретения акций/ долей в российских хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, если совершаемая сделка подпадает под сферу действия указанного российского законодательства, сторонам необходимо обеспечить своевременное получение всех необходимых согласований и разрешений либо направление необходимых уведомлений. В противном случае существует риск признания сделки, совершенной без получения предварительного согласия антимонопольного органа либо с нарушением порядка уведомления антимонопольного органа, недействительной в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.
2.4 Риски, связанные с наличием дополнительных ограничений или обязательств в отношении приобретаемых активов
При совершении M&A сделок в России необходимо учитывать установленные законодательством ограничения и требования в отношении отдельных активов.
Так, в соответствии с российским законодательством земли сельскохозяйственного назначения не могут находиться в собственности компании, более 50% уставного капитала которой принадлежит иностранной компании.
Кроме того, при приобретении акций российского открытого акционерного общества необходимо иметь в виду, что в случае приобретения более 30% акций такого общества покупатель обязан будет направить остальным акционерам общества обязательное предложение о приобретении у них оставшихся акций общества, в противном случае покупатель будет иметь права голоса только по акциям, составляющим 30 % таких акций, при этом остальные акции покупателя не будут считаться голосующими акциями и не будут учитываться при определении кворума до момента направления покупателем указанного обязательного предложения. Кроме того, закон обязывает лицо, которое приобрело более 95% открытого акционерного общества, выкупить акции, принадлежащие оставшимся акционерам по их требованию.
3. Определение стоимости приобретаемого готового бизнеса (например, завода)
Существуют различные подходы к определению стоимости приобретаемого готового бизнеса. На практике для этих целей могут привлекаться инвестиционные банки (чаще всего их привлекают продавцы), которые, помимо прочего, могут оказывать услуги по поиску потенциальных покупателей бизнеса. Стоимость бизнеса может рассчитываться как EBITDA (доход до учёта процентов, налогообложения, износа и амортизации) c мультипликатором, который зависит от отрасли приобретаемого бизнеса. Также на практике используются аукционные продажи, при этом стоимость продаваемого бизнеса определяется с помощью инвестиционных банков, а также на основе понимания собственников бизнеса его стоимости.
4. Проверка чистоты сделки
На основании изложенного выше можно выделить следующие основные рекомендации по проверке и обеспечению чистоты сделки: