Что такое оперативно хозяйственная деятельность подрядчика
Что такое оперативно хозяйственная деятельность подрядчика
Порядок контроля заказчика за исполнением контракта со стороны подрядчика при снижении цены контракта более чем на 25 %?
Пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.
Таким образом, законодатель установил, что контракт, заключённый по итогам торгов, проведённых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) должен отвечать требованиям, в том числе, указанного Закона.
Как следует из части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, к отношениям в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд применяются, в том числе положения ГК РФ и Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ).
В силу статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.
Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
На основании изложенных положений ГК РФ, заказчик в праве в ходе исполнения контракта осуществлять контроль за соответствием качества выполнения работ, его объема, требованиям технической документации, за соответствием товаров требованиям документации и заявки участника закупки, в том числу путем предоставления необходимых документов, подтверждающих качество товара и его соответствие ГОСт, если указанное право прописано заказчиком в условиях контракта.
Обращаю Ваше внимание, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Тывинское УФАС России, действующим законодательством Российской Федерации, не наделено компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации, в связи с чем информация, указанная в настоящем письме, является мнением территориального антимонопольного органа.
Статья 748. Контроль и надзор заказчика за выполнением работ по договору строительного подряда
Статья 748. Контроль и надзор заказчика за выполнением работ по договору строительного подряда
ГАРАНТ:
См. Энциклопедии, позиции высших судов и другие комментарии к статье 748 ГК РФ
1. Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
2. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.
3. Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
4. Подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом.
Что такое оперативно хозяйственная деятельность подрядчика
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
от 23 декабря 2019 года
О правомерности выполнения строительно-монтажных работ и проведения строительного контроля одной организацией
Отклонение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в случае если исполнитель по выполнению функций строительного контроля и подряда является одним и тем же лицом, Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не установлено.
Осуществление одной организацией подрядных работ и строительного контроля является фактически контролем «над самим собой», что очевидно противоречит целям и задачам строительного контроля в связи со следующим.
Обязанность по проведению строительного контроля при осуществлении строительных работ предусмотрена статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации.
В свою очередь, в соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком. Возможна передача функций строительного контроля третьему лицу на основании заключенного с ним договора.
Согласно статье 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. А в силу статьи 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).
Из приведенных норм следует, что если строительство осуществляется на основании договора, строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство (то есть подрядчиком, генеральным подрядчиком), так и заказчиком (застройщиком) — наряду, но никак не вместо подрядчика.
Таким образом, подрядчику (генеральному подрядчику) по договору строительного подряда не могут быть переданы функции заказчика по контролю за строительством. Заказчик (застройщик) обязан обеспечить строительный контроль либо путем личного его осуществления, либо путем возложения данной обязанности на лицо, не выполняющее работы по договору строительного подряда.
Статья 748 ГК РФ. Контроль и надзор заказчика за выполнением работ по договору строительного подряда
Новая редакция Ст. 748 ГК РФ
1. Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
2. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.
3. Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
4. Подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом.
Комментарий к Статье 748 ГК РФ
Комментарий дорабатывается и временно отсутствует.
Другой комментарий к Ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации
Заказчик вправе наблюдать за ходом и качеством работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также за правильностью использования подрядчиком материалов заказчика.
Эти действия заказчика ограничены лишь недопустимостью вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Так, заказчик не вправе давать подрядчику указания о том, как следует организовать работу на объекте, нужно ли, к примеру, применять при этом вахтовый метод; какие приемы, методы, технологии строительства, монтажа, пусконаладки подлежат применению и т.п.
2. Пункт 2 комментируемой статьи закрепляет обязанность заказчика заявить подрядчику о выявленных в ходе контроля и надзора отступлениях от условий договора.
Имеет значение характер отклонений от условий договора. Заказчик обязан сделать подрядчику заявление при обнаружении не всяких отклонений от условий договора, а лишь таких, которые могут ухудшить качество работ или повлечь иные их недостатки. К иным недостаткам, на наш взгляд, можно отнести, в частности, ухудшение архитектурно-художественного облика объекта, нарушение санитарно-гигиенических, экологических требований к объекту. И, напротив, такой обязанности не возникает, если в процессе работы будут выявлены такие отклонения от технической документации, которые учитывают более высокие инженерные, технические, противопожарные, архитектурно-художественные и иные требования к объекту.
В ГК не устанавливается конкретный срок для заявления подрядчику о недостатках. Промедление в устранении недостатков всегда нежелательно, а иногда и вовсе исключается. В п. 2 отмечается лишь, что это должно быть сделано немедленно. Заявить немедленно означает сделать заявление в минимальные сроки, объективно необходимые для направления его подрядчику.
Заказчик, обнаруживший недостатки в работах, т.е. определенно знающий о них, и не сделавший подрядчику заявления об их устранении, теряет право ссылаться на них в дальнейшем, например, при приемке законченного строительством объекта. Тем самым ГК стимулирует активное поведение заказчика, способствующее своевременному устранению недостатков.
3. Пункт 3 комментируемой статьи взаимоувязан с п. 1 и 2 настоящей статьи. В нем закреплена обязательность для подрядчика указаний заказчика об устранении отступлений от условий договора, обнаруженных им при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ и ухудшающих качество работ или влекущих иные их недостатки.
Указания заказчика могут быть отклонены подрядчиком, только если они противоречат условиям договора (к примеру, представляют собой более высокие требования к качеству работ, материалов, оборудования, чем предусмотрено технической документацией) либо являются вмешательством в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Бремя доказывания указанных обстоятельств возлагается на подрядчика (статья 56 ГПК РФ).
В противном случае заказчик вправе применить санкции, в том числе: отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет средств подрядчика, а также потребовать возмещения убытков, вызванных отказом заказчика от исполнения договора или ненадлежащим исполнением договора подрядчиком (см. комментарий к п. 3 ст. 715 ГК РФ).
4. Пункт 4 комментируемой статьи закрепляет права и обязанности подрядчика при неосуществлении заказчиком контроля и надзора за выполнением работ.
С компании могут снять ответственность за «недобросовестность контрагента»
Ни один налогоплательщик, отмечают юристы, не обладает такими ресурсами по проверке контрагентов, как налоговая, но именно он и остается виноватым. Однако вполне вероятно, что теперь практика изменится. ФНС доначислила компании налоги из-за контрагента, который оказался недобросовестным. Можно ли взыскать с него уплаченные НДС, пени и штрафы как убытки, решал Верховный суд. И его решение порадует «без вины виноватых».
Фирма без кадров и техники каким-то образом выиграла конкурс на подряд, выполнила его силами третьих лиц и получила деньги. Заказчик, крупная нефтяная компания, заявила вычет по НДС, но получила отказ. Ведь ФНС обнаружила признаки однодневки и недостоверную документацию от подрядчика. Заказчик не смог оспорить отказ в вычетах, стал требовать «налоговые убытки» с контрагента и дошел до экономколлегии. На заседании там представитель подрядчика даже признал вину, но объяснил, почему не должен оплачивать убытки.
ВС разрешил проверять экономическую обоснованность расходов для вычета НДС
Обстоятельства спора
Но получить вычет не удалось. Наоборот, налоговики доначислили налог, пени и штраф, потому что обнаружили у «Таймырстроя» признаки «однодневки»: собственного управленческого и технического персонала у него не было, работы по факту выполнялись силами третьих лиц, а первичные документы, переданные заказчику, оказались недостоверными.
Вычеты входного НДС и неосмотрительность… инспекции
Решения нижестоящих судов
В 2017 году «Таймырская топливная компания» попробовала оспорить это решение, но у нее не получилось (дело № А33-12005/2017). Следом компания решила взыскать 5,5 млн руб. доначислений с «Таймырстроя» как убытки (дело № А33-3832/2019). Но суды и тут согласились с ФНС, что недобросовестный партнер – это риск истца, который не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента. В период исполнения договора или в ходе подписания актов заказчик должен был узнать, что у подрядчика не было своего персонала, сочли суды.
Налоговая реконструкция – цена вопроса
Баталии в Верховном суде
Компания подала жалобу в Верховный суд. Заявитель не считает себя виновным в недобросовестном поведении подрядчика, который выбирался по конкурсу и всеми силами показывал свою благонадежность. Подход судов поощряет недобросовестных контрагентов, возлагая все риски на честных игроков рынка, указал истец. Заседание по делу состоялось 2 сентября 2021 года. Подробности – у «ПРАВО.ru».
ВС РФ обосновал «необоснованную» выгоду и оправдал «неосмотрительность»
Позиция пострадавшей компании
«Налог доначислили из-за противоправных действий ответчика, а не проявленной истцом неосмотрительности», – заявил представитель истца. Из 70 победителей конкурса нарушения нашли только у ответчика, подчеркнул юрист. Всего он участвовал в 17 лотах, выиграл в 6 по критерию цены. Но, как рассказал представитель, подрядчик передавал недостоверные сведения о кадровых ресурсах, согласовании видов техники и лиц, которые будут на объекте, все эти документы в деле есть, но суды не оценили это поведение как юридически значимое. Также в ходе конкурса проверил допуск по СРО, который, как выяснилось в ходе налоговой проверки, «Таймырстрой» получил по подложным документам.
Суды упустили из виду, что подрядчик нарушил договор, который обязывал уведомлять о привлечении к работам третьих лиц, заявил представитель истца. Также, по его мнению, суды ошибочно отождествили стандарты должной осмотрительности в налоговом праве и добросовестности в гражданском праве.
Проверка контрагентов ФНС
« А что вы, как заказчик, могли сделать, чтобы получить право на вычет? Могли отказаться от договора, не оплачивать работы? – поинтересовалась судья.
«Налоговая применила к нему какие-то санкции за это? Была проверка этого контрагента?» – спросила судья.
Выяснилось, что проверки не было, что вызвало крайнее удивление служителей Фемиды.
Ответчик уводил деньги, но налоговая решила его не проверять. Возможно, потому, что взыскание ни к чему не привело бы, выдвинул версию юрист.
[Сейчас, согласно данным Casebook, компания сменила адрес на недостоверный, у нее минимальный размер уставного капитала, и она не сдает отчетность – Право.ru]
Верховный суд ужесточил условия «налоговой реконструкции»
Позиция ответчика
«Оппоненты пытаются добиться переоценки установленных обстоятельств, в частности – вины заказчика, парировал представитель «Таймырстроя». Налоговый орган выявил не только неосмотрительность, но и то, что конкурс был подстроенный, а другие участники числились формально, заявил юрист.
« То, что вас выбрали победителем, вы считаете нарушением? Где причинная связь с тем, что вы сами не могли выполнить обязательства? Как они должны были понять, что с вами нельзя заключать договор?» – засыпала его вопросами судья.
Представитель ответчика защищался тем, что заказчик, по его словам, на все смотрел сквозь пальцы. Например, допуск СРО не позволял работать на опасном производственном объекте. Но уж очень хотелось…
Как теперь нужно проверять делового партнера?
Представитель ответчика, в числе прочего, обратил внимание, что разрешение проходить на стройплощадку выписывалось совсем не на те фамилии, которые изначально были в списке работников. И в том, что касается техники, подрядчик не указывал, что у него что-то есть. Но это заказчика не смутило, отметил юрист.
Юрист, после продолжительного раздумья: «В случае несоблюдения порядка допуска на объект заказчик может отказать в допуске. Тогда был бы срыв сроков, и из-за этого можно было бы расторгнуть договор».
Налоговая реконструкция: детали долгожданного письма ФНС
Позиция ФНС
Последним в заседании выступил представитель ФНС. Он высказался довольно абстрактно, не оценивая обстоятельства дела. По его словам, налоговая приветствует развитие инструмента взыскания убытков, потому что это может сократить число игроков рынка, которые не выполняют обязательства или передают их третьим лицам.
Когда инспектор вправе применить расчетный метод при доначислении налогов
Решение ВС РФ
Экономколлегия, выслушав участников дела, отменила акты нижестоящих инстанций направила спор на новое рассмотрение в АС Красноярского края. Вероятно, в определении ВС стоит ожидать инструкцию, когда и как налогоплательщики смогут взыскать «налоговые» убытки со своих недобросовестных контрагентов.
Мы пишем полезные статьи, чтобы помочь вам разобраться в сложных проблемах бухучета, переводим сложные документы «с чиновничьего на русский». Вы можете помочь нам в этом. Это легко.
*Нажимая кнопку отплатить вы совершаете добровольное пожертвование