Что такое особое мнение судьи
Особое мнение судей становится тайной
На этой неделе, 21 октября, Госдума во втором чтении примет президентские поправки в закон «О Конституционном суде». В первом чтении Госдума их одобрила 13 октября, и уже 16 октября комитет по госстроительству рекомендовал принять проект во втором чтении. Ко второму чтению в проект (сокращает число судей КС после внесения поправок в Основной закон) глава думского комитета по госстроительству Павел Крашенинников и глава комитета Совета Федерации по конституционному законодательству Андрей Клишас внесли изменения, серьезно меняющие инициативу.
Согласно предложенным парламентариями поправкам судьи КС, как и сейчас, имеют право выразить свое особое мнение, но публичным оно теперь быть перестанет. «Особое мнение или мнение судьи приобщается к протоколу заседания Конституционного суда и хранится вместе с ним», – будет говориться теперь в ст. 76 закона о КС. Сейчас в ней говорится о том, что судья КС, не согласный с решением Конституционного суда, вправе письменно изложить свое особое мнение: «Особое мнение судьи приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию в «Вестнике Конституционного суда Российской Федерации» вместе с решением КС». Дополнительно теперь будет оговорено, что судья Конституционного суда «не вправе обнародовать особое мнение или мнение в какой-либо форме или публично на него ссылаться». То есть эти документы станут закрытыми.
Другое изменение коснется выбора председателя и заместителя председателя КС. Теперь запрет на назначение председателя суда и его заместителя не из числа судей КС будет снят.
Поправки окажут влияние не только на институт Конституционного суда, но и на доверие к правосудию и государству, говорит судья КС в отставке Тамара Морщакова. Сейчас свои мнения публично могут высказывать даже те судьи, которые голосуют «за», так как их мнения касаются мотивов принятых решений, говорит Морщакова, а изменения все равно не принудят судью голосовать так, как он не думает, просто его позиция станет менее эффективной. Она добавила, что среди поправок есть и другие недопустимые изменения: «Судья не вправе высказываться относительно своего особого мнения, даже если он его не опубликовал, но имел. Это явная ущербность, которая уже квалифицирована ЕСПЧ как нарушение права свободно выражать свое мнение».
«Явная абсурдность запрета разглашать и публиковать особое мнение судьи высшего суда заключается в том, что особые мнения – это локомотив развития права в любой стране, это правовое просвещение в чистом виде, ведь несогласные с решением судьи показывают слабые места, алогичность, а порой и ошибочность решений большинства», – считает старший партнер Pen & Paper Константин Добрынин. Яркий пример особого мнения – позиция Константина Арановского по вопросу версии закона о СМИ, ограничивающей долю иностранцев в медиа, говорит Добрынин: «Тогда он отметил очевидную вещь: нельзя получить «положительную пользу» от ограничений прав, так как сама идея ограничений предусматривает, что они вводятся для избежания чего-либо, а не для приобретения».
Прокурор разъясняет
Законом (ч.5 ст.301 УПК РФ) установлено, что судья, оставшийся при особом мнении по постановленному приговору, вправе письменно изложить его в совещательной комнате.
По смыслу уголовно-процессуального закона, право судьи на особое мнение, как устное, так и изложенное письменно, выступает процессуальной гарантией принципа его независимости, закрепленного в Конституции Российской Федерации.
Особое мнение судьи не является актом, имеющим самостоятельное значение и определяющим права и обязанности участников уголовного судопроизводства или влекущим для них какие-либо иные процессуальные последствия. Уголовно-процессуальный кодекс РФ также не содержит норм, предусматривающих ограничение прав обвиняемого в зависимости от наличия либо отсутствия особого мнения судьи по делу. Кроме того, права обвиняемого непосредственно затрагиваются не особым мнением судьи, изложенным письменно, а постановленным по уголовному делу приговором.
Вместе с тем суды вышестоящих инстанций вправе исследовать письменно изложенное особое мнение судьи и учесть приведенные в нем доводы при оценке правосудности принятых по уголовному делу решений.
Составление письменного особого мнения является правом, а не обязанностью оставшегося в меньшинстве судьи и не освобождает его от обязанности подписать постановленный большинством судей приговор.
При изложении своего особого мнения судья не вправе указывать в нем сведения о суждениях, имевших место при обсуждении и принятии судебного решения, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, или иным способом раскрывать тайну совещания судей.
Особое мнение судьи должно быть изготовлено не позднее 5 суток со дня провозглашения приговора (ч.5 ст.310 УПК РФ). Особое мнение судьи приобщается к приговору и оглашению в зале судебного заседания не подлежит. При провозглашении приговора председательствующий объявляет о наличии особого мнения судьи и разъясняет участникам судебного разбирательства право в течение 3 суток заявить ходатайство об ознакомлении с особым мнением судьи и срок такого ознакомления.
Заявить ходатайство об ознакомлении с особым мнением судьи вправе осужденный, оправданный, их защитники, законные представители, прокурор, потерпевший, его представитель, а в случае, если особое мнение судьи связано с разрешением гражданского иска, – гражданский ответчик, гражданский истец и их представители. Поскольку правом апелляционного обжалования приговора наделены и иные лица, интересы которых в нем затронуты, право ознакомления с особым мнением судьи распространяется и на иных лиц, независимо от формального признания их теми или иными участниками процесса (например, собственники конфискованного имущества, залогодатели и т.д.).
Прокуратура
Ульяновской области
Прокуратура Ульяновской области
11 февраля 2020, 09:45
Что представляет собой особое мнение судьи по уголовному делу, рассмотренному в коллегиальном порядке, и имеют ли право осужденный и другие участники процесса знакомиться с особым мнением судьи?
Законом (ч.5 ст.301 УПК РФ) установлено, что судья, оставшийся при особом мнении по постановленному приговору, вправе письменно изложить его в совещательной комнате.
По смыслу уголовно-процессуального закона, право судьи на особое мнение, как устное, так и изложенное письменно, выступает процессуальной гарантией принципа его независимости, закрепленного в Конституции Российской Федерации.
Особое мнение судьи не является актом, имеющим самостоятельное значение и определяющим права и обязанности участников уголовного судопроизводства или влекущим для них какие-либо иные процессуальные последствия. Уголовно-процессуальный кодекс РФ также не содержит норм, предусматривающих ограничение прав обвиняемого в зависимости от наличия либо отсутствия особого мнения судьи по делу. Кроме того, права обвиняемого непосредственно затрагиваются не особым мнением судьи, изложенным письменно, а постановленным по уголовному делу приговором.
Вместе с тем суды вышестоящих инстанций вправе исследовать письменно изложенное особое мнение судьи и учесть приведенные в нем доводы при оценке правосудности принятых по уголовному делу решений.
Составление письменного особого мнения является правом, а не обязанностью оставшегося в меньшинстве судьи и не освобождает его от обязанности подписать постановленный большинством судей приговор.
При изложении своего особого мнения судья не вправе указывать в нем сведения о суждениях, имевших место при обсуждении и принятии судебного решения, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, или иным способом раскрывать тайну совещания судей.
Особое мнение судьи должно быть изготовлено не позднее 5 суток со дня провозглашения приговора (ч.5 ст.310 УПК РФ). Особое мнение судьи приобщается к приговору и оглашению в зале судебного заседания не подлежит. При провозглашении приговора председательствующий объявляет о наличии особого мнения судьи и разъясняет участникам судебного разбирательства право в течение 3 суток заявить ходатайство об ознакомлении с особым мнением судьи и срок такого ознакомления.
Заявить ходатайство об ознакомлении с особым мнением судьи вправе осужденный, оправданный, их защитники, законные представители, прокурор, потерпевший, его представитель, а в случае, если особое мнение судьи связано с разрешением гражданского иска, – гражданский ответчик, гражданский истец и их представители. Поскольку правом апелляционного обжалования приговора наделены и иные лица, интересы которых в нем затронуты, право ознакомления с особым мнением судьи распространяется и на иных лиц, независимо от формального признания их теми или иными участниками процесса (например, собственники конфискованного имущества, залогодатели и т.д.).
Особое мнение про особое мнение
Коллеги-юристы возмущаются поправками в закон о Конституционном суде, согласно которым судей лишат права на публичное особое мнение. Трудно сказать, как много коллег и насколько часто используют эту практику в своей работе. Да и в целом тема особого мнения судей (в странах common law – dissenting opinions) очень широка и многогранна. Поэтому попытаюсь ответить только на один вопрос: есть ли единая общепринятая международная точка зрения на необходимость особых мнений?
Немного теории. Право судей на особое мнение отнюдь не всегда признавалось ведущими теоретиками и судьями, оставившими свой след в теории права. Например, в решении Верховного суда США Pollock v Farmers Loan and Trust Co. от 1895 г. судья Уайт указал, что «единственной целью, которую может выполнить детальное особое мнение, если таковая и существует, является ослабление единства большинства и подрыв уверенности в решении суда». Известнейший американский судья Лернед Хенд жаловался, что особые мнения «отменяют значение единства, на котором авторитет суда собственно и основывается». А судья Верховного суда США и известнейший теоретик common law Оливер Уэнделл Холмс указал в собственном первом особом мнении в Верховном суде, что «особые мнения бесполезны и нежелательны».
Кроме того, практика особых мнений отнюдь не всегда поддерживалась ведущими судами. Code of Judicial Conduct of American Bar Association содержал серьезные ограничения по особым мнениям с 1924 по 1972 г., указывая, что «весьма важно, чтобы судьи устанавливали самоограничение для того, чтобы способствовать единству мнения. Они не должны уступать гордыне выражения своего собственного мнения». Кстати, по мнению многих комментаторов, сам Верховный суд США возник в качестве признаваемой институции, когда председатель суда Маршалл в деле Talbot v Seeman (1801) ввел правило «единого мнения суда» – до этого суд использовал практику английского King’s Bench, когда каждый судья представлял свое решение.
В 1987 г. в прецедентном деле R v Howe в палате лордов (она тогда выполняла функции Верховного суда Великобритании) было заявлено, что решение лордов по уголовным делам должно быть единым. В Германии при внесении изменений в Judicature Act в 1877 г. возможность особых мнений была отвергнута как «несовместимая с авторитетом судов и хорошим отношением между судьями». К этому вопросу вернулись уже после Второй мировой войны при создании Федерального конституционного суда.
Что касается современности, то на этот счет существует доклад одного из департаментов Европарламента «Особые мнения в практике Верховных судов государств – членов ЕС» (2012). Вот краткий обзор его заключений:
– практика написания судьями особых мнений достаточно распространена в ЕС, из 27 государств (на 2012 г.) публикация особых мнений полностью запрещена только в семи, но в некоторых имеются ограничения – например, такие мнения возможны только по конституционным делам;
– фактически нет различия в применении практики особых мнений между странами common law и civil law;
– публикация особых мнений разрешена во многих международных судах, за исключением CJEU (Court of Justice of European Union);
– основные аргументы за особые мнения: они позволяют поддерживать независимость судей и свободу выражения ими мнений, улучшают качество судебных решений и транспарентность судебного процесса, способствуют диалогу с нижестоящими судами;
– основные аргументы против: защита авторитета судов и их решений, защита судей от политического давления, уверенность в том, что решение соответствующих судов окончательно и непротиворечиво, поддержка коллегиальности среди судей;
– подходы стран к вопросу особых мнений сугубо индивидуальны, но существует общее понимание, что особые мнения должны быть ограничены в количестве, члены суда должны быть с ними ознакомлены заранее и они должны быть написаны в духе уважения к точке зрения коллег.
Если посмотреть еще немного глубже, то в исследовании особых мнений в конституционных судах Judicial Dissent in European Constitutional Courts: A Comparative and Legal Perspective (Каталин Келемен, 2018 г.) указано, что, несмотря на общее положительное отношение к подобной практике, даже в европейских странах civil law оно отнюдь не повсеместно. Исключение составляют Чехия, Франция, Италия, Люксембург, Нидерланды. Следует учитывать, что по своей сути конституционные суды являются судами sui generis, поскольку совмещают чисто юридическую (разрешение споров) и политическую (правотворчество) функции. Ограничение права конституционных судей на особое мнение – вопрос, таким образом, в значительной мере политический, а не сугубо юридический.
Трудно однозначно выступать за или против особых мнений в деятельности как Конституционного, так и любого иного суда. Но очевидно, что никакого единого идеологического подхода к этой практике нет и быть не может. Ну и, разумеется, вопрос должен быть открыт для дискуссии прежде всего между членами самого судебного сообщества, а то получится, что им навязывают то, чего они сами не хотят. Пока ни голосов судей Конституционного суда, ни прочих авторитетных судей абсолютно не слышно.
Считайте все изложенное моим особым мнением.
Судьба особых мнений в России: новый поворот // Комментарий для журнала «Закон»
Журнал «Закон» попросил меня оценить поправку в Закон о Конституционном Суде, которая предусматривает запрет публикации особых мнений судей Конституционного Суда РФ. По просьбе редакции публикую данный комментарий в своем блоге.
Если абстрагироваться от эмоций и абсолютно провинциального «там на Западе», когда под одну якобы «западную» гребенку стригутся страны и правопорядки не только с разными, но и прямо противоположными подходами, то отношение к институту особого мнения укладывается в две традиции. При этом каждая из них имеет, разумеется, свою логику.
Континентальная традиция исходит из принципа неделимости судебного решения, когда все гипотетические разногласия между судьями, расхождение их мнений и т.п. остаются в пределах стен совещательной комнаты, а судебное решение выносится от имени суда в целом. Институту особого мнения судьи в такой системе места не остается. Если он где-то и появляется (например, в советском праве), то адресуется не широкой публике и сторонам, а исключительно вышестоящему суду при обжаловании судебного решения. Особое мнение в таком случае не провозглашается и до сторон не доводится, а приобщается к делу в закрытом виде. Ознакомиться с ним может лишь вышестоящий суд. В целом такая логика связана с принципиальной для континентальной системы права идеей деполитизации судейского корпуса, когда судья рассматривается не как политический субъект, представляющий какую-то партию или идеологию, а как беспристрастный правовед, чье личное мнение словно растворяется в коллегиальном судебном решении.
Американская традиция, напротив, видит в судье политически субъектного индивида, который либо избран населением, либо назначен по партийному принципу, оставаясь на своем посту республиканцем или демократом, либералом или консерватором, левым или правым. При такой модели судье нужны дополнительные процессуальные инструменты, которые позволяли бы ему при любых обстоятельствах отстаивать свою политическую позицию, в какой-то мере словно отчитываясь перед приведшей его в судейское кресло политической силой. Одним из таких инструментов и является институт особого мнения, которое должно открыто провозглашаться, публиковаться, подчеркивая индивидуальную политическую субъектность судьи. Американская логика вписывается в знаменитую и уникальную двухпартийную систему, которая дает возможность сохранять баланс между правом и политикой, удерживая судебную власть от скатывания в политический радикализм, с правосудием несовместимый. Впрочем, мы видим, что сегодня данная политико-судебная модель испытывает очевидный кризис, связанный именно с политической радикализацией. В этом, наверное, ее системный недостаток, который был не столь заметен в более спокойные времена.
Ясно также, что континентальная традиция подвергается в последние годы (как и во многих других случаях) колоссальному давлению со стороны экспансионистски действующей американской традиции, когда институт особого мнения автономизируется, отрывается от своих корней и имплементируется в те правопорядки, где для него нет никаких политических предпосылок. Отсюда особые мнения судей построенного по американскому образцу ЕСПЧ, отсюда особые мнения судей разнообразных судов Восточной Европы, отсюда ведущиеся уже пару десятилетий и периодически выливающиеся в разнообразные законопроекты ожесточенные споры о необходимости ввести институт особого мнения во Франции. Поэтому надо понимать, что континентальная традиция — это своего рода архетип, который остается таковым, невзирая на перипетии развития права в разных странах этого географического региона, в той же мере, в какой французская кухня останется французской даже тогда, когда большинство реальных французов будет питаться в фастфудах.
Россия является типичным примером континентального правопорядка, имплементировавшего в последние десятилетия огромное количество различных американских институтов, причем часто толком не понимая их истоки и подлинную природу. Одним из них является институт особого мнения судьи в его американском смысле, что особенно ярко проявилось в конституционном судопроизводстве. Сегодня маятник двинулся в обратную сторону. В этом можно увидеть какие-то конъюнктурные причины, которые, возможно, и имеют место. Но это мелочи, за которыми всегда скрываются глубинные институциональные закономерности: когда тот или иной институт не отражает какую-либо политическую, экономическую, социальную и т.п. логику, он либо становится инородным телом, либо деформируется, либо исчезает. Последнее является не самым плохим вариантом.
Остается другой вопрос: если особое мнение судьи не обнародуется, то кому оно адресуется, учитывая, что для Конституционного Суда нет никаких вышестоящих инстанций, которые могли бы с этим мнением ознакомиться? Зачем тогда вообще нужен данный институт? Скорее всего, он просто останется памятником американского влияния на российское право, пока либо окончательно не отомрет (в континентальном духе), либо вновь не вернется к изначальным пределам (если гипотетически предположить «вторую волну» американского влияния).
П.В. Крашенинников объясняет, почему он хочет спрятать особые мнения судей КС от общества
На выходных юридическое сообщество взволнованно обсуждало предложение депутата Крашенинникова и сенатора Клишаса делать тайными особые мнения судей Конституционного Суда.
Эти два члена парламента внесли ко второму чтению поправку к изменениям в ФКЗ о КС, в соответствии с которой особое мнение судьи не публикуется, судья не вправе ссылаться на него публично.
Убедительная критика этой идеи представлена в блоге Юлия Тая.
Однако это очень странный аргумент.
Любопытно, что поздно вечером в воскресенье в правительственной «Российской газете» вышло небольшое интервью с П.В. Крашенинниковым, в котором он попытался оправдать свою инициативу (поговаривают, что П.В. Крашенинников и А.А. Клишас лишь формальные авторы идеи спрятать особые мнения судей КС, а ее подлинным автором является председатель В.Д. Зорькин).
В Конституционном суде принятие решения по конкретному делу осуществляется коллегиально, и каждый судья высказывает и аргументирует свою точку зрения. Здесь правовые дискуссии не только возможны, но и необходимы. Подчеркиваю, именно правовые, а не идеологические: судья, как известно, подчиняется только Конституции.
Я, признаться, удивлен беззубостью аргументации. Я думал, что нам расскажут об иностранном опыте, об авторитете суда со стороны и проч.
Я, признаться, от такой откровенности пребывал в шоке весь воскресный вечер. Я не понимаю, как различаются дискуссии об идеологии и о конституционном праве.
Я не понимаю, как можно объяснить запрет публикации особых мнений запретом «идеологических» дискуссий: если следовать этой логики дискусии судей КС вообще надо запретить!
PPS. И несколько слов в завершение. Есть мнение, в современной России институт репутации полностью утрачен.
Оставьте нам, юристам, хотя бы немного права.