Что такое налоговая оговорка
Налоговая оговорка в договоре: два способа возложить налоговую ответственность на контрагента
Речь о двух вариантах:
Пример 1. Формулировка договора о возмещении потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст.406.1 НК РФ):
7.1 Поставщик, в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ, возмещает Покупателю все имущественные потери последнего, возникшие:
— в связи с предъявлением налоговыми органами требований об уплате налогов (пеней, штрафов), доначисленных с сумм поставок по настоящему договору из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с Поставщиком;
— в связи с предъявлением третьими лицами, купившими у Покупателя являющийся предметом настоящего договора товар, требований о возмещении потерь и убытков в виде уплаченных ими налогов (пеней, штрафов), доначисленных налоговыми органами из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с Поставщиком.
7.2. Указанные в п. 7.1. настоящего договора имущественные потери возмещаются в размере сумм, уплаченных на основании решений, требований или актов проверок налоговых органов. При этом факт оспаривания этих налоговых доначислений в вышестоящем налоговом органе или в суде не влияет на обязанность Поставщика возместить потери.
Обучение полностью дистанционно, выдаем сертификат.
Пример 2. Формулировка договора о заверении об обстоятельствах (ст.431.2 ГК РФ):
8. Гарантии и обязательства
8.1. Продавец гарантирует, что:
— зарегистрирован в ЕГРЮЛ надлежащим образом;
— уплачивает все обязательные налоги и сборы, ведет бухгалтерский и налоговый учет, а также своевременно подает в налоговые и иные госорганы отчетность;
— его исполнительный орган находится и осуществляет функции управления по месту регистрации юридического лица, и в нем нет дисквалифицированных лиц;
8.2.1. Если Продавец нарушит указанные гарантии или законодательство (в том числе налоговое), он обязуется возместить Покупателю ущерб, который последний понес вследствие таких нарушений. При этом правонарушения должны быть отражены в решениях налоговых органов.
9.2.2. Помимо ущерба Продавец, нарушивший гарантии, возмещает Покупателю все убытки, вызванные таким нарушением. Срок возмещения ущерба и убытков — 20 (Двадцати) календарных дней со дня получения мотивированного требования от Покупателя.
Редакция «Клерка» получила информацию от источников в ФНС о том, что в 2022 году налоговики начнут массово снимать расходы компаний.
Чтобы подготовить вас к непростому 2022 году, «Клерк» оперативно разработал уникальный курс по защите при налоговых проверках. Записаться и получить подарок тут.
Налоговая оговорка: как переложить налоговые риски на контрагента
Даже если вы чисты перед законом и всё делаете правильно, ФНС может снять вычеты по НДС или налогу на прибыль из-за того, что закон нарушил контрагент. Этот риск можно переложить на контрагента, если включить в договор налоговую оговорку. Рассказываем, как это сделать, и приводим примеры формулировок.
Что такое налоговая оговорка и зачем она нужна
Налоговая оговорка — это особый раздел договора, который защищает ваши интересы в случае претензий от налоговых органов. Поставщик или исполнитель гарантирует свою добросовестность, как налогоплательщика. Налоговую оговорку можно сразу включить в договор или добавить к нему позднее, заключив дополнительное соглашение.
Если у налоговой инспекции возникнут претензии, а в договоре есть налоговая оговорка, покупатель определяет свои потери и направляет требование к поставщику. Если поставщик не согласен и отказывается платить, то покупатель по истечении указанного для оплаты срока обратится в суд.
Торговый дом закупал сельскохозяйственную продукцию у компании, которая в свою очередь организовала фиктивный документооборот со своими поставщиками. Из-за этого торговый дом лишился вычетов. В договоре была налоговая оговорка, поэтому суд обязал компанию возместить убытки торговому дому.
Но если вы и сами будете практиковать незаконные схемы, налоговая оговорка вас не защитит.
Как сформулировать налоговую оговорку
Налоговую оговорку можно составить на основании одного из двух положений ГК РФ:
7. Гарантии и обязательства поставщика.
7.1. Поставщик в соответствии со ст. 431.2 ГК РФ гарантирует, что он:
7.2. Если Поставщик не соблюдёт указанные гарантии, то он обязуется компенсировать Покупателю все убытки, возникшие в результате претензий налоговых органов. Факт нарушения Поставщиком условий п. 7.1 должен быть подтверждён решением налогового органа или судом.
Поставщик обязуется возместить Покупателю потери, указанные в п. 7 в течение 30 календарных дней после получения от Покупателя мотивированного требования.
8. Возмещение потерь Покупателя.
8.1. Поставщик в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ обязуется возместить все имущественные потери Покупателя:
8.2. Указанные в п. 8.1 имущественные потери подлежат возмещению в объёме претензий налоговых органов, указанных в акте проверки, решении или требовании либо в объёме добровольно доплаченного налога.
Поставщик обязуется возместить Покупателю потери, указанные в п. 8, в течение 30 календарных дней после получения от Покупателя мотивированного требования.
Второй вариант более выгоден для покупателя, так как здесь не нужно доказывать прямую связь между нарушениями поставщика и действиями налоговиков. Для того, чтобы взыскать с поставщика убытки, достаточно самого факта, что у налоговой есть претензии.
Ещё лучше использовать оба положения: заверение об обязательствах и возмещение потерь. Если контрагент согласится на такие условия, ваши интересы будут защищены в полном объёме.
Если придётся обращаться в суд, успех зависит от формулировок в договоре. Например, налоговики часто берут бизнесменов на испуг и под угрозой выездной проверки вынуждают их добровольно отказаться от вычетов и доплатить налоги. Чтобы взыскать с поставщика убытки в таком случае, нужно, чтобы в договоре было предусмотрено возмещение и такой «добровольной» доплаты.
Пример 4.
А в этом деле покупатель подстраховался и включил в условия компенсации убытков не только взыскание НДС налоговиками, но и добровольную доплату. Суд встал на сторону покупателя и подтвердил его право на взыскание с поставщика убытков, возникших из-за доначисления НДС.
Налоговая оговорка — мощный инструмент защиты налогоплательщика от налоговых рисков. Главное не забывать, что использование налоговой оговорки не отменяет главного правила безопасности: контрагентов надо проверять до сделки! Взыскать деньги в судебном порядке намного сложнее, чем отказаться от сделки с сомнительным контрагентом пусть даже с налоговой оговоркой. Проверить контрагента можно в специальном сервисе «Моё дело Бюро».
Что бухгалтеру нужно знать о налоговых оговорках в договорах
Введение в действие ст. 54.1 НК РФ о запрете злоупотребления правами в налоговой сфере заставило налогоплательщиков озаботиться сбором доказательств не только реальности сделки, но и выполнением ее условий непосредственно контрагентом, указанным в договоре.
Все чаще нас просят разработать гражданско-правовой договор с налоговыми оговорками, которые защитили бы их имущественные интересы в случае предъявления претензий налоговыми органами из-за уличения контрагента или привлеченных им посредников в недобросовестности. Для этого можно использовать гражданско-правовые инструменты, такие как заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) или возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ).
Хотя в соответствии со ст. 2 ГК РФ нормы гражданского законодательства не подлежат применению к отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, налоговые оговорки в договоре направленны на взаимоотношения сторон по гражданско-правовому договору, где стороны равны и, действуя по своей воле, вносят в договор гарантии от убытков. Рассмотрим эти инструменты подробнее.
Заверение об обстоятельствах
С 1 июня 2015 г. вступила в силу ст. 431.2 ГК РФ. Согласно этой норме сторона договора, которая дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить неустойку, предусмотренную договором.
Заверения об обстоятельствах необходимо оформлять в письменном виде, их можно включить в договор, например, в раздел прочие условия, а можно составить в виде дополнительного соглашения к договору, включить в мировое соглашение при судебном споре.
Какие заверения об обстоятельствах рекомендуем включать в договор??
1. Ваш контрагент является надлежащим образом зарегистрированным юрлицом или ИП.
Казалось бы, если ваш контрагент заключает договор, то, разумеется, что он прошел госрегистрацию. Но нет, те, кто участвовал в судебных спорах по недобросовестным поставщикам, наверняка сталкивались с ситуацией, когда договор заключен определенной датой, а зарегистрирован контрагент через несколько дней или даже месяцев после заключения договора. И эта «досадная ошибка» может стоить очень дорого.
2. Исполнительный орган поставщика находится и осуществляет функции управления по месту нахождения юрлица или ИП.
Это заверение защищает от недостоверных данных в ЕГРЮЛ, ЕГРИП, а также от претензий на массовость адреса.
3. Лицо, которое подписало договор, имеет полномочия на его подписание.
Этот пункт может пригодиться, в случае если договор подписал дисквалифицированный директор, либо у лица, подписавшего договор, «пропала память», и он отказывается от своей подписи, либо договор подписан по доверенности, а копию вам не предоставили.
4. Для заключения исполнения договора поставщик получил все необходимые согласия, разрешения, одобрения в соответствии с действующим законодательством. Отсутствуют ограничения, запрещающие поставщику заключать или исполнять договор.
Этот пункт касается лицензий, участия в СРО и других необходимых процедур для выполнения договора.
5. Поставщик имеет право осуществлять вид экономической деятельности, предусмотренный договором.
ОКВЭДы для того и существуют, чтобы их выбирать в соответствии со своей деятельностью, но не у всех так бывает: либо это нестандартная операция для вашего поставщика, либо поставщик начал осуществлять другие виды деятельности, а соответствующие изменения в ЕГРЮЛ не внес. Но за этим довольно пристально следят как банки, так и налоговые органы.
6. Поставщиком уплачиваются все налоги и сборы в соответствии с законодательством РФ, своевременно и в полном объеме подается налоговая отчетность.
Как правило, проблемы у налогоплательщика возникают тогда, когда, как говорят представители налоговых органов, «отсутствует источник уплаты НДС в бюджет», то есть кто-то в цепочке не уплатил налог.
7. Каждая операция продавца по покупке товара у поставщиков, продаже товара Покупателю полностью отражена в первичной документации, в бухгалтерской, статистической и иной отчетности.
Поставщик обязуется отражать в отчетности НДС, уплаченный покупателем в составе цены товара и предоставлять покупателю полностью соответствующие законодательству РФ первичные документы (включая товарные накладные ТОРГ-12, или УПД, счета-фактуры, ТТН, спецификации, акты и т.д.)
Сплошь и рядом встречаются ситуации, когда поставщик выдал покупателю счет-фактуру, но сам не отразил ее в своей отчетности, этот пункт поможет переложить имущественную ответственность за такие недобросовестные действия на поставщика.
8. Товар, который поставляется по договору, принадлежит поставщику на праве собственности.
Предполагается, что товар, который поставляет поставщик находится в его собственности, но тем не менее, существует множество юридических конструкций, позволяющих продать не свой товар (договор комиссии, поручения, агентский) и если это так, на эти факты должно быть указано в договоре. Поэтому, заверение о том, что товар принадлежит поставщику, не будет лишним.
9. Поставщик обязан по первому требованию налоговых органов или покупателя (встречная проверка) представить заверенные копии документов, подтверждающих гарантии и заверения в течение 5 рабочих дней с момента получения запроса от налогового органа или покупателя.
В практике довольно часто встречаются ситуации, когда по встречной проверке документы ваш контрагент представил, но так как по поручению вашей инспекции у контрагента документы запрашивает его инспекция, не исключены ситуации, что в ваш налоговый орган документы придут уже после окончания срока камеральной проверки, и в акте инспектор с полным правом отразит довод о том, что документы по встречной проверке не представлены.
Тогда необходимо представить в свой налоговый орган доказательства отправки документов вашим контрагентом.
Если в договоре указаны заверения об обстоятельствах, поставщик обязан возместить покупателю убытки, вызванные нарушением поставщиком указанных в договоре гарантий и заверений и/или допущенных им нарушений налогового законодательства, которые нашли отражения в решениях налоговых органов в размере сумм, которые покупателю пришлось уплатить в бюджет по решениям (требованиям) налоговых органов о доначислении НДС, налогу на прибыль, пеней, штрафов (в том числе решений об отказе в применении налоговых вычетов), который был уплачен поставщику в составе цены товара.
Поставщик обязан компенсировать покупателю понесенные по его вине убытки (в том числе доначисленный НДС, налог на прибыль, штрафы, пени и т.д.) в пятидневный срок с момента получения от покупателя требования.
Используя именно такие формулировки ООО «Торговый дом «Риф» взыскал со своего поставщика ООО «Агробизнес» более 12 млн руб. в связи с тем, что тот создал искусственный документооборот со своим поставщиком ООО «Фаворит» при отсутствии фактической возможности осуществить поставки ТМЦ (Дело № А53-22858/2016). Суд исходил из следующего, действующее законодательство не исключает возможность квалификации как убытков сумм налогов и сборов, уплаченных по вине другого лица, не исполнившего заверения об обстоятельствах, если между его действиями и наступившими последствиями есть прямая причинно-следственная связь.
Заверения об обстоятельствах как лакмусовая бумажка: может проявить истинные намерения вашего контрагента. Если контрагенту скрывать нечего, он зарегистрирован в соответствии с действующим законодательством, самостоятельно выполняет обязательства по сделке, обладает трудовыми и техническими ресурсами и отражает свои сделки в налоговой отчетности, то он не будет противиться подписанию договора с включенными в него заверениями об обстоятельствах.
Соглашение о возмещении потерь
Такое соглашение можно заключить только между субъектами предпринимательской деятельности. В договоре с контрагентом обязательно надо четко прописать обстоятельства, при наступлении которых возмещается имущественные потери (заранее установленные убытки), конкретный размер возмещения и как его определить.
В отношении налоговых потерь условия договора можно сформулировать следующим образом.
Поставщик в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ возмещает покупателю все имущественные потери, возникшие:
1. В связи с предъявлением налоговыми органами требований об уплате налогов (пеней, штрафов), доначисленных по суммам, уплаченным поставщику в составе цены товара из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с поставщиком.
2. В связи с предъявлением третьими лицам, купившими у покупателя товар, являющийся предметом по настоящему договору, требований о возмещении потерь и убытков в виде уплаченных ими налогов (пеней, штрафов), доначисленных из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов по налогу на прибыль, по причинам, связанным с поставщиком.
Имущественные потери возмещаются в размере сумм, уплаченных на основании решений, требований налоговых органов. При этом факт оспаривания этих налоговых доначислений в вышестоящем органе или в суде не влияет на обязанность поставщика возместить потери.
Именно по этому пути защиты пошло ООО «ТД «Югмонтажэлектро» взыскавшее с ООО «Темп» убытки в сумме 1 973 357 руб., возникшие в результате налоговой проверки. Суд указал, что основанием для начисления истцу недоимки по уплате НДС, а также начисления штрафа и пени явилось не указание ответчиком в выставленных счетах-фактурах суммы вознаграждения, то есть нарушение условий договоров. Договорами транспортной экспедиции было предусмотрено, что в случаях выявления налоговых нарушений со стороны экспедитора, он обязан возместить клиенту суммы доначисленного НДС, налога на прибыль, пеней и штрафов в качестве убытков, в случае некорректного отражения в документах налоговой отчетности перевозчиком налогов и в связи с неуплатой доначисленных сумм налогов в бюджет. Расчет сумм убытков производится на основании решений налоговых органов, принятых по результатам камеральной или выездной налоговой проверки (Дело № А53-27180/2017).
И первый, и второй способ влекут «утяжеление» договора, и возможно, многие отметят, что в договоре невозможно предусмотреть все. Но если сравнивать российские среднестатистические договоры с контрактами, составляемыми нашими зарубежными коллегами, то наши договоры намного короче и менее структурированы.
Анна Архипова, налоговый консультант, зам. генерального директора ООО «Первая Ростовская Налоговая Консультация».
Редакция «Клерка» получила информацию от источников в ФНС о том, что в 2022 году налоговики начнут массово снимать расходы компаний.
Чтобы подготовить вас к непростому 2022 году, «Клерк» оперативно разработал уникальный курс по защите при налоговых проверках. Записаться и получить подарок тут.
Налоговая оговорка в договоре – не панацея
Бизнесмены каждый день заключают множество договоров с различными контрагентами. Одной из самых распространённых претензий налоговиков является упрёк в том, что компания не проявила должной осмотрительности при выборе контрагента.
Для того чтобы обезопасить свой бизнес от подобных претензий многие компании начали включать в договоры налоговые оговорки. Суть налоговой оговорки заключается в том, что контрагент обязуется компенсировать компании возможные налоговые доначисления.
Расскажем о том, как правильно применять налоговые оговорки на практике.
Обычаи теневого оборота
По общему правилу, каждый платит налоги только за себя. Однако на практике возникают ситуации, когда платишь налог не только за себя, но и «за того парня». Инспекторы не возражают против того, чтобы налогоплательщики частично перекладывали своё налоговое бремя на поставщиков.
Для этого нужно прописать в договоре обязательство контрагента возместить покупателю налоговые убытки. Однако добиться реального исполнения налоговой оговорки бывает совсем не просто.
Проходят годы, а количество налоговых споров по фирмам-однодневкам не становится меньше. Большинство оптимизаторов использует одну и ту же схему налоговой экономии – вклинивают фирмы типа «рога и копыта» между поставщиками и покупателями, а затем, заявляют налоговые вычеты.
При этом оптимизаторов нисколько не смущает то, что такие нехитрые манипуляции не сложно обнаружить налоговикам и практически невозможно отстоять в суде.
Проблемы поставщика инспектора не интересуют
Чиновники ФНС всё чаще пытаются возложить ответственность за поставщика на его контрагента, который вступил в деловые отношения с партнёром с весьма сомнительной репутацией. Арбитражные суды в большинстве случаев солидарны с инспекторами.
Посчитав, что судиться с фискальной машиной – дело бесперспективное, некоторые организации решили включить в договоры условие о том, что поставщики обязаны компенсировать возможные налоговые убытки. Однако воплотить в жизнь такое решение довольно сложно.
Во-первых, не так-то просто уговорить контрагента принять на себя риски налоговых доначислений другой организации. Во-вторых, даже подписав соглашение с налоговой оговоркой поставщик может отказаться выполнять принятые на себя обязательства. Именно это и случилось в ситуации, рассмотренной в постановлении 11-го арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2020 г. по делу № А55-33207/2019.
Если поставщик оказался вдруг
ООО «СХП «Агро» и ООО ТД «Поволжские корма» заключили договор купли-продажи. Продавец заверил покупателя в своей благонадежности и пообещал компенсировать все налоговые убытки.
Продавец поставил покупателю товар, который оплатил его и заявил НДС к вычету.
Налоговая инспекция сообщила покупателю о том, что в бюджете не сформировался источник для принятия к вычету НДС. Контрагенты продавца имеют признаки фирм – «однодневок»:
— уплата в бюджет налогов минимальная;
— отсутствуют расчётные счета, работники и имущество;
— заработная плата руководителю не начисляется;
— отсутствуют перечисления денег в адрес контрагентов;
— конечный контрагент в звене образует разрыв.
ООО ТД «Поволжские корма» завысило вычеты в сумме 583 659 руб. по сделке с ООО «СХП «Агро». Инспекторы составили протокол и рекомендовали предприятию представить уточненную декларацию по НДС за 1 квартал 2019 года.
Покупатель решил не возражать чиновникам и уменьшил НДС к вычету.
Затем покупатель направил продавцу претензию с просьбой погасить задолженность в сумме 583 658 руб. Поставщик категорически отказался возмещать своему контрагенту налоговые убытки. Итак, налоговая оговорка не сработала.
Тогда покупатель попытался взыскать с поставщика спорную сумму в судебном порядке. Однако суд отказал покупателю в иске.
Поставщик за контрагента не отвечает
Рассмотрим логику судей подробнее. По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ при взыскании убытков подлежит доказыванию совокупность следующих обстоятельств:
— противоправность действий (бездействия) причинителя вреда;
— наличие убытков на стороне потерпевшего;
— причинная связь между противоправным поведением и убытками;
— вина причинителя вреда в причинении убытков.
Стороны договорились о том, что в случае нарушения заверений об уплате налогов, продавец возмещает налоги, уплаченные покупателем по решению инспекции.
Между тем продавец исполнил свои обязательства: отразил поставку товара в книге продаж и налоговой декларации.
Кроме того, налоговый орган не принимал решения о доначислении покупателю налога. Протокол по представлению уточненной декларации имел рекомендательный характер и исполнен компанией добровольно.
При этом протокол не является документом, подтверждающим отказ инспекции в налоговом вычете, и не нарушает права налогоплательщика.
Выводы и рекомендации
Итак, в приведенном деле налоговая оговорка не помогла покупателю компенсировать свои расходы. Однако это не означает, что не нужно принимать меры для защиты своего бизнеса в аналогичных ситуациях.
Чтобы повысить шансы покупателей на победу в подобных спорах рекомендуем, прежде чем выяснять отношения с поставщиком, обжаловать решение инспекции.
Подчеркнем, что налоговый орган должен принять ненормативный правовой акт, который нарушает экономические интересы компании, например, решение. Именно такой документ имеет обязательную силу и может быть оспорен в суде.
В рассмотренном случае инспекция подобного акта не выносила, составив протокол с выводами, носящими рекомендательный характер. Покупатель совершил ошибку, исполнив рекомендации налоговиков, не дождавшись вынесения официального решения. После принятия решения покупателю следовало обжаловать его. И только в случае фиаско в налоговом споре, покупатель вправе предъявлять претензии продавцу.