Что такое нетто обязательства должника в банкротстве
Что такое нетто обязательства должника в банкротстве
Статья 4.1. Особенности определения размера денежных обязательств, возникающих из финансовых договоров
(введена Федеральным законом от 07.02.2011 N 8-ФЗ)
(в ред. Федеральных законов от 29.12.2012 N 282-ФЗ, от 22.12.2014 N 432-ФЗ, от 27.12.2019 N 507-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
При прекращении обязательств из финансовых договоров осуществляется расчет размера возникающего денежного обязательства (денежных обязательств) (определение нетто-обязательства (нетто-обязательств) в порядке и в срок, предусмотренные генеральным соглашением (единым договором), и (или) правилами организованных торгов, и (или) правилами клиринга.
(абзац введен Федеральным законом от 27.12.2019 N 507-ФЗ)
При прекращении обязательств из финансовых договоров, обеспеченных в соответствии со статьей 51.8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» имуществом должника, в том числе являющегося кредитной организацией, без передачи кредитору права собственности на предмет обеспечения, исполнение нетто-обязательства осуществляется за счет стоимости предмета обеспечения в порядке, предусмотренном договором о предоставлении такого обеспечения, при одновременном соблюдении условий, предусмотренных статьей 51.8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».
(абзац введен Федеральным законом от 02.07.2021 N 353-ФЗ)
Для целей предусмотренного настоящим пунктом исполнения нетто-обязательства порядок реализации кредитором предмета обеспечения, в том числе путем оставления предмета обеспечения за собой, стоимость предмета обеспечения определяются договором о предоставлении обеспечения, указанным в статье 51.8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг». При этом срок реализации кредитором имущества, являющегося предметом обеспечения, не может превышать пятнадцать рабочих дней с даты определения нетто-обязательства. Если определение нетто-обязательства осуществляется на дату, предшествующую дате введения моратория на удовлетворение требований кредиторов кредитной организации, реализация предмета обеспечения осуществляется путем оставления его за собой на дату определения нетто-обязательства.
(абзац введен Федеральным законом от 02.07.2021 N 353-ФЗ)
Имущество, оставшееся у кредитора после прекращения обязательств из финансовых договоров, обеспеченных в соответствии со статьей 51.8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», и исполнения нетто-обязательства в порядке, предусмотренном настоящим пунктом, подлежит включению в конкурсную массу должника.
(абзац введен Федеральным законом от 02.07.2021 N 353-ФЗ)
1.1. Порядок прекращения обязательств, установленный настоящей статьей, подлежит применению в том числе при прекращении обязательств, возникших по основаниям, предусмотренным генеральными соглашениями (едиными договорами), заключенными между одними и теми же сторонами, и (или) правилами организованных торгов, и (или) правилами клиринга.
Указанный в абзаце первом настоящего пункта порядок не подлежит применению, если наличие генеральных соглашений (единых договоров) между одними и теми же сторонами является результатом замены стороны генерального соглашения (единого договора), осуществленной:
после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия такого заявления (за исключением случаев универсального правопреемства);
в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом на основании сделки, совершенной с заинтересованным лицом;
в течение одного месяца до момента отзыва у должника лицензии на осуществление банковских операций;
на основании сделки, совершенной в течение трех лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или отзыва у должника лицензии на осуществление банковских операций с лицом, которое знало о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.
(п. 1.1 введен Федеральным законом от 27.12.2019 N 507-ФЗ)
2. Правила пункта 1 настоящей статьи применяются в отношении финансовых договоров, которые заключены до даты назначения временной администрации, или до даты принятия арбитражным судом решения о введении одной из процедур банкротства, или до даты отзыва лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая дата наступила ранее.
3. Если финансовые договоры заключены на условиях генерального соглашения (единого договора), для применения правил пункта 1 настоящей статьи дополнительно к требованиям пункта 2 настоящей статьи необходимо соблюдение следующих требований:
1) одной из сторон договора (выгодоприобретателем по договору) является:
российская кредитная организация или профессиональный участник рынка ценных бумаг;
иностранное юридическое лицо, имеющее право в соответствии с личным законом осуществлять банковскую деятельность или профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, с местом учреждения в государствах, указанных в подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 51.1 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»;
центральный банк иностранного государства, указанного в подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 51.1 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»;
международная финансовая организация;
иное российское юридическое лицо;
Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования;
владельцы инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда (в случаях, если они являются выгодоприобретателями по финансовому договору, заключенному управляющей компанией в интересах паевого инвестиционного фонда);
иностранное государство, субъект иностранного федеративного государства, административно-территориальное образование иностранного государства, которые указаны в подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 51.1 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»;
иное иностранное юридическое лицо с местом учреждения в государствах, указанных в подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 51.1 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».
2) запись о заключении генерального соглашения (единого договора) внесена в реестр договоров, ведение которого осуществляется репозитарием в порядке, установленном статьей 15.8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»;
(пп. 2 в ред. Федерального закона от 03.07.2016 N 292-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
(в ред. Федеральных законов от 27.12.2019 N 507-ФЗ, от 02.07.2021 N 353-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
обязательства прекращаются по всем договорам, заключенным в соответствии с генеральным соглашением (единым договором), в том числе по договору (соглашению) об обеспечительном платеже, указанному в статье 51.7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», в том числе если срок исполнения обязательств не наступил;
(в ред. Федерального закона от 02.07.2021 N 353-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
(в ред. Федеральных законов от 22.12.2014 N 432-ФЗ, от 27.12.2019 N 507-ФЗ, от 02.07.2021 N 353-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
нетто-обязательство определяется по всем прекращающимся обязательствам, в том числе по договору (соглашению) об обеспечительном платеже, указанному в статье 51.7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», и не включает в себя возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустоек (штрафов, пеней).
(в ред. Федерального закона от 02.07.2021 N 353-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
4. Если финансовые договоры заключены на условиях правил организованных торгов и (или) правил клиринга, для применения правил пункта 1 настоящей статьи дополнительно к требованиям пункта 2 настоящей статьи указанные правила должны содержать соответствующий требованиям подпункта 6.1 пункта 2 статьи 4 Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности» порядок прекращения обязательств в связи с банкротством и определения нетто-обязательства.
(в ред. Федеральных законов от 22.12.2014 N 432-ФЗ, от 27.12.2019 N 507-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
6. Положения настоящей статьи не применяются к отношениям, урегулированным параграфом 7 главы IX и главой X настоящего Федерального закона.
(п. 6 в ред. Федерального закона от 29.06.2015 N 154-ФЗ)
Сальдирование в банкротстве: чем отличается от зачета и как поможет кредитору
Зачет в банкротстве дает одному из контрагентов преимущество перед другими, поэтому российский законодатель почти полностью это запретил. Зачет прекращает требование, которое иначе могло бы пополнить конкурсную массу. Но запрет касается исключительно случаев оказания предпочтения. Если очередность и пропорциональность удовлетворения требований соблюдены, то зачет вполне допустим.
Сделай сальдо
Cальдирование обязательств подтверждает прекращение обязательств и происходит автоматически (не требует действий стороны).
Зачет – это сделка, которая требует действий от стороны договора и порождает прекращение обязательств.
✔️ При сальдировании одна из сторон не получает предпочтения перед другими кредиторами;
✔️ Сами встречные предоставления должны быть реальными;
✔️ Сальдо взаимных предоставлений складывается в отношениях сторон автоматически: стороны могут лишь вычислить сложившееся сальдо;
✔️ Сальдирование возможно только для требований, срок исполнения по которым уже наступил, в отличие от зачета, который допускается и для будущих требований.
✔️ Сальдирование возможно лишь в рамках отдельного либо нескольких взаимосвязанных договоров. Для осуществления зачета достаточно критериев однородности и встречности требований, вне зависимости от того, из каких договоров или обязательств они произошли.
От лизинга к услугам
А уже в 2018 году экономколлегия признала, что встречные обязательства, имеющиеся у сторон договора подряда, прекращаются не зачетом, а установлением сальдо (определения по делам № А46-6454/2015 и № А40-67546/2016).
«Изначально Верховный суд допускал сальдирование применительно к договорам подряда и лизинга, но со временем сфера применения этого института расширялась», – говорит Владимиров. В 2019 году ВС признал правомерность сальдирования обязательств по договорам подряда и договорам доверительного управления (см. «Сальдо представлений или зачет требований: решение ВС»), договорам комиссии (дело № А40-159817/2019) и оказания услуг (дело № А19-12341/2018).
Потенциально механизм сальдирования применим к любому договорному обязательству. Поэтому перечень договоров, по которым его можно применить, так или иначе будет расширяться. Возможно, это произойдет без помощи Верховного суда: нижестоящие суды сами будут применять сальдирование к различным договорным обязательствам.
Сейчас Верховный суд продолжает расширять применение института: если в актах 2018 года сальдировались обязательства в рамках одного договора, то теперь экономколлегия допустила сверку расчетов по нескольким договорам, объединенных «единой договорной связью» (дело № А19-12341/2018). Эту практику перенимают и нижестоящие суды. «Включение в сальдирование обязательств по различным, но взаимосвязанным договорам допускается, когда воля сторон, не заключивших единый договор с установлением условий, а определивших эти обязательства по разным договорам, фактически свидетельствует об их желании увязать все указанные обязательства в единое обязательственное отношение», – отмечал Арбитражный суд Уральского округа в постановлении по делу № А76-25957/2016 от октября прошлого года.
Отношение высшей инстанции к совершению сальдо год от года улучшается: так, изначально речь шла о сальдировании в рамках одного договора, затем было разрешено сальдирование в рамках нескольких связанных договоров.
Советы кредиторам
Поскольку границы между двумя понятиями размыты, кредиторам, которые столкнулись с риском оспаривания в банкротстве, можно попробовать ссылаться именно на то, что произошло сальдирование, а не зачет. «Думаю, что следует использовать доводы и обстоятельства, использованные ВС: порядок расчетов, вид договора, количество и взаимосвязанность», – говорит Саттаров. По словам эксперта, суды сейчас часто механически применяют позиции высшей инстанции при совпадении обстоятельств конкретного дела с обстоятельствами дела, уже рассмотренного ВС.
Шевченко рекомендует подстраховаться заранее, еще на стадии заключения договора. «Участникам сделки стоит рассмотреть возможность фиксации права удержания суммы встречного притязания за счет собственного долга, что позволит обезопасить себя на случай банкротства контрагента», – говорит он. «Предусмотрите в договоре условие об автоматическом зачете встречных требований», – такой совет дает Битарова.
Абдулов также рекомендует указывать в договорах на автоматическое сальдирование всех возможных встречных требований без необходимости составлять какой-то документ или уведомлять об этом другую сторону. Кроме того, эксперт советует предусмотреть в соглашении с контрагентом обеспечительный платеж, который легче защитить в банкротстве.
Еще несколько рекомендаций:
✔️Составляйте акты о состоявшемся автоматическом сальдировании, в котором вместе с контрагентом можно подтвердить уже состоявшийся итоговый взаиморасчет. В таком акте лучше не упоминать слово «зачет», говорит Абдулов. В этом акте следует указать момент прекращения обязательств, не входящий в периоды «предпочтительности» по правилам ст. 61.3 закона о банкротстве. При этом дата подписания самого акта может входить в этот период.
✔️ Систематически делайте зачеты с контрагентом: это позволит ссылаться на совершение оспариваемого зачета в рамках обычной хозяйственной деятельности.
✔️ Не приобретайте права требования для создания оснований для зачета. Это может сыграть не в пользу кредитора, создавшего или участвовавшего в создании условий для зачета, в особенности после наступления неплатежеспособности должника, предупреждает Абдулов.
✔️ При оспаривании зачета в банкротстве доказывайте наличие у кредитора при заключении договора разумных ожиданий на потенциальный зачет. Поможет, например, переписка в ходе заключения и исполнения контракта.
ВС очередной раз напомнил о разграничении зачета и сальдирования в банкротстве
23 июня Верховный Суд вынес Определение № 305-ЭС19-17221 (2) по делу № А40-90454/2018 о признании недействительным зачета встречных требований по договору субподряда.
В сентябре 2015 г. между обществом «Мосгипротранс» и обществом «Инженерная группа “Волга”» был заключен договор субподряда, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить проектно-изыскательские работы на внешнее электроснабжение, а исполнитель обязался осуществить приемку и оплату работ. «Волга» выступала в качестве подрядчика, а затем она передала свое право требования к «Мосгипротрансу» в залог банку «Открытие».
В июле 2017 г. заказчик отказался от договора и потребовал от «Волги» уплатить штрафную неустойку в общей сумме около 86 млн руб. В ответ подрядчик выразил готовность выплатить 22 млн руб., сославшись на то, что заказчик также нарушил договор, и предложил удержать эту сумму из «гарантийного фонда», т.е. средств, которые еще не были выплачены ему. В сентябре 2017 г. «Мосгипротранс» согласился удержать неустойку и зачесть указанную сумму в счет платы за выполненные работы.
В апреле 2018 г. в отношении «Волги» было возбуждено дело о банкротстве. Конкурсный управляющий посчитал, что произошел зачет встречных требований, имеющий признаки подозрительной сделки, и обратился с заявлением об оспаривании данного зачета. По мнению управляющего, залоговый кредитор (банк) утратил возможность приоритетного погашения своих требований за счет выручки, поступающей в рамках договора, по которому права требования переданы в залог.
Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования. Проверяя оспариваемую сделку на предмет ее недействительности, они основывались на том, что сделка совершена в пределах года до возбуждения дела о банкротстве, в связи с чем к ней подлежат применению правила о неравноценности (п. 1 ст. 61.2 Закона о несостоятельности). Они пришли к выводу, что в результате зачета заказчик получил неравноценное встречное исполнение в виде погашения своих обязательств по финансовым санкциям, которые подлежат погашению после основного долга (п. 3 ст. 137 закона).
Помимо этого суды обратили внимание, что дебиторская задолженность заказчика является предметом залога, в связи с чем банку как залоговому кредиту должно было быть перечислено, по крайней мере, 80% от размера долга с удержанием в конкурсную массу оставшихся 20% в соответствии с положениями ст. 138 Закона о банкротстве. Таким образом, в результате совершенного зачета залоговый кредитор был лишен возможности обратить взыскание на предмет залога, что причинило имущественный вред как банку, так и остальным кредиторам.
Окружной суд оставил без изменения судебные акты, однако заметил, что зачет различных по существу обязательств (неустойка и сумма основного долга) не указывает на неравноценность встречного предоставления. Суд округа согласился с выводами нижестоящих инстанций о том, что в результате совершения оспариваемой сделки был причинен вред имущественным правам залогового кредитора. Стоит отметить, что окружной суд отклонил возражения ответчика о том, что имел место не зачет, а сальдирование, поскольку действия сторон были направлены на преимущественное удовлетворение требований заказчика за счет денежных средств, находящихся в залоге у банка, т.е. направлены на причинение вреда имущественным правам других кредиторов должника.
В кассационной жалобе в Верховный Суд «Мосгипротранс» просил отменить судебные акты нижестоящих инстанций, и Судебная коллегия по экономическим спорам согласилась с его доводами, отметив, что выводы судов, признавших операцию сальдирования недействительной, являлись ошибочными.
Экономколлегия согласилась с выводом окружного суда о том, что зачет неустойки против основного долга сам по себе не означает неравноценность встречного предоставления и потому в этой части конкурной массе не мог быть причинен вред. В то же время Верховный Суд посчитал ошибочными выводы суда округа о наличии вреда в той мере, в которой, по его мнению, залоговый кредитор был лишен возможности приоритетного погашения своего требования, т.е., по мнению ВС, нельзя мотивировать причинение вреда кредиторам лишь тем, что одному из них оказано предпочтение. «В противном случае специальный состав недействительности, предусмотренный ст. 61.3 Закона о банкротстве, был бы лишен смысла, будучи полностью поглощенным положениями ст. 61.2 данного закона, что очевидно не соответствует целям законодательного регулирования», – отмечено в определении.
Суд напомнил, что на уровне ВС сложилась устойчивая судебная практика по вопросу отграничения зачета от сальдирования (определения от 29 января 2018 г. № 304-ЭС17-14946; от 12 марта 2018 г. № 305-ЭС17-17564; от 2 сентября 2019 г. № 304-ЭС19-1174 и пр.).
Как пояснил Суд, сальдирование действует тогда, когда в рамках одного договора определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью либо их отдельного этапа. В данном случае, по мнению ВС, имел место механизм сальдирования, поскольку заказчик не получил какое-либо предпочтение: причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшил сам подрядчик своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший расчетную операцию сальдирования (Определение от 8 апреля 2021 г. № 308-ЭС19-24043 (2, 3)). Соответственно, в подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон договора.
ВС отметил, что несмотря на то, что в переписке сторон произведенная операция была указана как зачет, на самом деле произошло удержание суммы неустойки из средств, которые общество как заказчик должно было выплатить подрядчику за выполненные работы. Конкурсный управляющий и банк в нарушение положений ст. 65 АПК РФ названный довод не опровергли. Таким образом, посчитала Экономколлегия, у судов имелись основания для квалификации осуществленной операции как сальдирования.
В связи с вышеперечисленным Суд пояснил, что при сальдировании не возникают встречные обязанности сторон, т.е. подрядчик не становится кредитором в отношении заказчика в части вычтенной суммы, у него отсутствует соответствующее право требования. Именно поэтому обстоятельство того, что в отношениях заказчика и подрядчика произошло сальдирование, не вредит кредитору – он и так не мог претендовать на данные денежные средства. Таким образом, ВС отменил решения нижестоящих инстанций и отказал в удовлетворении требований конкурсного управляющего.
Юрист корпоративной и арбитражной практики АБ «Качкин и Партнеры» Анна Васильева считает, что в рассматриваемом определении выражено сразу несколько позиций по важным и крайне актуальным для практики вопросам. Так, по ее мнению, Верховный Суд РФ в очередной раз подтвердил свою позицию о том, что сальдирование встречных предоставлений по договору подряда не является зачетом, осуществление которого запрещено в банкротстве. Эксперт находит примечательным то, что в определении произведено сальдирование штрафной неустойки и основного долга, хотя ранее ВС признавал возможность сальдирования зачетной неустойки и основного долга по договору подряда (Определение ВС от 29 августа 2019 г. № 305-ЭС19-10075 по делу № А40-151644/2016).
Она обратила внимание на позицию Верховного Суда о том, что сальдирование возможно и в том случае, если право требования находится в залоге. По мнению Анны Васильевой, данный подход справедлив, поскольку сальдирование по своей сути не является сделкой, а происходит автоматически в силу того, что подрядчик ненадлежащим образом исполнил свои обязательства и тем самым уменьшил причитающуюся ему сумму оплаты, и представляет собой определение завершающей обязанности одной из сторон. «Можно спорить с теми основами сальдирования, которые закладывает ВС, рассуждать о том, что правило о запрете зачета в банкротстве необходимо отменить, однако сложившаяся практика Верховного Суда показывает, что концепция сальдирования применима, и это не может не учитываться участниками гражданского оборота», – поделилась юрист.
Анна Васильева считает, что подобная правовая позиция Верховного Суда не только повлияет на практику нижестоящих судов, но и на банковскую практику. По словам эксперта, залог прав требования станет еще менее привлекательным инструментом обеспечения обязательств.
Она также обратила внимание, что Судебной коллегией высказана важная и, на ее взгляд, правильная позиция о том, что оказание предпочтения отдельному кредитору само по себе еще не свидетельствует о причинении конкурсной массе (иным кредиторам) вреда. «Законом о банкротстве предусмотрены различные составы недействительности сделок, которые должны между собой четко разграничиваться. Иное толкование, на мой взгляд, направлено только на необоснованное расширение периода подозрительности», – заключила Анна Васильева.
Адвокат АП г. Москвы Ольга Борисенко указывает, что рассматриваемый кейс является логическим продолжением позиции Верховного Суда относительно разграничения в банкротстве зачета и сальдирования, которая фактически полностью изменила ранее сложившуюся судебную практику. Так, адвокат заметила, что до 2018 г. суды вне зависимости от того, производился зачет в рамках одного договора и по однородным обязательствам либо в рамках разных договоров и по разнородным обязательствам, массово признавали все зачеты недействительными. «Такой подход делал использование зачета крайне рискованным инструментом в том случае, если на момент зачета один из контрагентов находился в затруднительном финансовом положении, а впоследствии впадал в банкротство», – пояснила эксперт.
Ольга Борисенко напомнила, что в 2018 г. ВС РФ впервые высказался о том, что необходимо отграничивать зачет от сальдирования, которое имеет место в рамках одного или нескольких взаимосвязанных договоров и по своей сути представляет собой осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение по обязательству.
Кроме того, адвокат отметила, что анализируемый кейс интересен тем, что в нем ситуация осложнялась наличием залога права требования подрядчика-банкрота к заказчику в пользу банка. Так, Ольга Борисенко указывает, что Верховный Суд в данном случае выразил две позиции: «Во-первых, ВС указал, что де юре сделка оспаривается именно как неравноценная, причинившая вред кредиторам, но в рассматриваемом деле сальдирование не было неравноценным. Во-вторых, ВС обратил внимание, что де факто причинение вреда кредиторам все нижестоящие суды обосновали тем, что в результате сальдирования именно заказчик, а не банк получил предпочтение, хотя в рассматриваемом случае сальдирование произошло ранее, чем за 6 месяцев до банкротства (именно такие временные рамки установлены для оспаривания в банкротстве сделки с предпочтением), что исключает возможность оспаривания его как сделки с предпочтением».
По мнению Ольги Борисенко, ценность данного определения ВС для практики заключается в том, что оно позволяет четко определить предмет доказывания по соответствующей категории споров и делает применение такого инструмента, как зачет, более прозрачным и предсказуемым.