Что такое оборотный штраф фас
ФАС в СМИ: «ТКС» грозит оборотный штраф — до 3% от годовой выручки — за некорректные начисления за воду
Тамбовское УФАС России признало АО «ТКС» нарушившим требования ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции (Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением)
Водоканалу выдали предписание, в соответствии с которым он обязан устранить нарушения, а именно осуществить проверку корректности выставленных сумм к оплате за март тамбовчанам, которые еще не обратились за перерасчетом.
Срок исправления — до 20 февраля 2021-го года. Кроме того, в отношении ресурсопоставщика возбуждается дело об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке). На этот раз «ТКС» грозит оборотный штраф — до 3% от всей выручки предприятия за предшествующий год.
Напомним, с марта текущего года «Тамбовские коммунальные системы» отказались от услуг печати платежек агентом ТОГУП «ЕРЦ» и стали выпускать их сами. С этого момента тамбовчане стали получать платежки от «ТКС» с завышенными начислениями или пенями за несуществующие долги.
Оплата услуг была выставлена даже тем жителям, которые в принципе не были подключены к центральной канализации. Чтобы разобраться с некорректными начислениями, многие тамбовчане стояли в огромных очередях у офиса (в самый разгар пандемии). Тогда на проблемы обратили внимание депутаты, прокуратура и ФАС.
Спустя несколько месяцев, в ноябре, региональное УФАС признало АО «ТКС» нарушившим требования антимонопольного законодательства. В ведомстве сообщили, что дело было возбуждено по многочисленным жалобам граждан и сообщениям в СМИ о выставлении ресурсопоставщиком необоснованно завышенных квитанций.
Антимонопольное регулирование
Расчет штрафа за нарушение антимонопольного законодательства
Расчет штрафа за нарушение антимонопольного законодательства по ст.14.31 КоАП РФ (злоупотребление доминирующим положением): механизм и проблемы применения
Одним из наиболее распространенных видов нарушений антимонопольного законодательства является злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Административные санкции, предусмотренные статьей 14.31 КоАП РФ, являются весьма значимыми и предусматривают применение для нарушителя так называемого «оборотного штрафа», исчисляемого долей от оборота компании за определенный период.
Федеральным законом от 06.12.2011г. №404-ФЗ применение «оборотного штрафа» было упразднено для хозяйствующих субъектов, результатом действий которых не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции (за исключением субъектов естественных монополий, для которых «оборотный штраф» должен применяться вне зависимости от последствий правонарушения).
В части 2 статьи 14.31 КоАП РФ все нарушители, подпадающие под «оборотный» штраф, разделены на две группы: так называемые «монокомпании», сумма выручки которых от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), и компании, сумма «специальной» выручки которых не превышает указанный предел от общей выручки.
Данный критерий позволяет применять дифференцированный подход для определения размера штрафных санкций, налагаемых на хозяйствующие субъекты, различные с точки зрения масштабов экономической деятельности. Для более крупных участников хозяйственных отношений установлен пониженный предел штрафных санкций.
При этом порядок расчета штрафа является одинаковым для всех вне зависимости от категории субъекта и его имущественных возможностей.
Порядок расчета административного штрафа по статьей 14.31 КоАП РФ является достаточно сложным даже для правоприменителя, ни говоря уже о субъектах, привлекаемых к ответственности, которые вправе оспорить рассчитанный для них штраф в судебном порядке.
Как мы видим, законодатель несколько двояко определяет пределы допустимого штрафа. С одной стороны, точно указано, что штраф может быть рассчитан в пределах от 1% до 15%. С другой стороны, нормативный акт прописывает как бы дополнительные (вторые) пределы (не менее 100 тысяч рублей и не более одной пятидесятой), которые выполняют подстраховочную функцию и определяют гарантированные границы штрафа, за которые правоприменитель не может выйти ни при каких обстоятельствах.
На первый взгляд складывается впечатление, что государство этой двойственностью демонстрирует некоторую неуверенность, неопределенность с точными размерами штрафа. С другой стороны можно отметить, что установление двойных пределов штрафа носит и практическое значение, так как корректирует процесс расчета базовой штрафной ставки, с учетом которой выполняется окончательный расчет.
Это можно продемонстрировать на следующем реальном примере (для условности название компании сократим до начальной буквы «Р…», которая совершила нарушение на рынке оказания услуг телефонной связи).
Как подтверждается представленной ОАО «Р…» документированной информацией, совокупный размер суммы выручки ОАО «Р…» от реализации всех товаров (работ, услуг) потребителям К… области (юридическим и физическим лицам) в году составил 1 237 405 200 (один миллиард двести тридцать семь миллионов четыреста пять тысяч двести) рублей; размер суммы выручки ОАО «Р…» от оказания услуг телефонной связи потребителям К… области (юридическим и физическим лицам) в году составил 631 787 700 (шестьсот тридцать один миллион семьсот восемьдесят семь тысяч семьсот) рублей, то есть сумма выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, не превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).
Таким образом, для выполнения расчета штрафа для компании ОАО «Р…» необходимо определиться с минимальным и максимальным размером штрафа, который будет учитываться для определения базового штрафа.
Существует несколько вариантов минимального штрафа – 1% (как нижний предел специальной санкции) и 100 000 рублей (минимальная ставка, ниже которого штраф не может быть назначен ни при каких обстоятельствах).
Полагаю правильным, что минимальным размером штрафа является 100 тысяч рублей, поскольку меньше данного размера штраф составлять не может, а меньше 1% штраф может быть назначен в случае, например, учета смягчающих обстоятельств, снижающих штраф до 100 тысяч рублей.
Таким образом, минимальный размер штрафа, предусмотренный за совершение правонарушения по ст.14.31 КоАП РФ, составляет 100 000 рублей.
Расчет максимального штрафа выполняется путем соотношения между собой двух величин – 15% размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, и одной пятидесятой (или 2%) совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), выше которой штраф не может составлять, даже если он не превышает 15% размера. То есть, вторая величина является определяющей, выше которой штраф не может составлять ни при каких обстоятельствах. В тоже время 15% размер «специальной» выручки также является пресекательной величиной, определяющей верхний предел допустимого размера штрафа.
Следовательно, вышеуказанные величины являются фактически взаимоисключающими и самостоятельно ограничивают рост штрафной санкции. В связи с чем необходимо сравнение результатов расчета максимального штрафа и применение меньшего из двух значений в качестве предельной величины.
Максимальный размер штрафа для ОАО «Р…» будет равен одной пятидесятой (двум сотым) совокупного размера суммы выручки (1 237 405 200 рублей) от реализации всех товаров (работ, услуг) в году, то есть 24 748 104 рубля (1 237 405 200 рублей х 0,02), так как пятнадцать сотых размера суммы выручки от оказания услуг телефонной связи потребителям К… области (юридическим и физическим лицам) в году – 94 768 155 рубля (631 787 700 рублей х 0,15) больше чем 24 748 104 рубля (одна пятидесятая совокупного размера суммы выручки).
В соответствии с п.4 примечания к ст.14.31 КоАП РФ административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера штрафа, предусмотренного за совершение правонарушения по ст.14.31 КоАП РФ, и половины разности максимального размера штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
Таким образом, размер базового штрафа, подлежащего наложению на ОАО «Р…», составит: (сумма минимального размера штрафа и половины разницы максимального размера штрафа и минимального размера штрафа) 100 000 рублей + ( 24 748 104 рубля – 100 000 рублей) : 2 = 12 424 052 рубля.
Согласно п.4 примечания к ст.14.31 КоАП РФ при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
Одна восьмая разности максимального размера штрафа и минимального размера штрафа, предусмотренного за совершение настоящего административного правонарушения, составит для ОАО «Р…» 3 081 013 рублей (( 24 748 104 рубля – 100 000 рублей) : 8).
На основании ст.4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, могут быть признаны:
Кроме того, в силу части 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.
Следовательно, смягчающими обстоятельствами, уменьшающими размер административного штрафа, могут являться любые обстоятельства, которые признаются уполномоченным лицом или органом в качестве смягчающих и свидетельствуют о добросовестности действий нарушителя и (или) отсутствия прямого умысла на совершение нарушения.
Таким образом, у лица, привлекаемого к административной ответственности, имеется возможность существенного снижения налагаемого штрафа до 100 000 рублей. Если административный органа или уполномоченное должностное лицо не примут во внимание доводы привлекаемого лица, то можно доказать возможность снижения штрафных санкций с учетом смягчающих обстоятельств в судебном порядке.
В рассмотренной ситуации размер административного штрафа, налагаемого на ОАО «Р…» (12 424 052 рубля), с учетом смягчающих обстоятельств подлежит уменьшению на 3 081 013 рублей (одна восьмая разности максимального размера штрафа и минимального размера штрафа, предусмотренного за совершение настоящего административного правонарушения) за каждое смягчающее обстоятельство.
Если предположить о наличии 4 и более смягчающих обстоятельств, то большой размер базового штрафа может быть снижен до 100 тысяч рублей, что является, безусловно, благоприятным результатом рассмотрения дела об административным правонарушении и свидетельствует о достижении важного успеха в правоотношениях с контролирующим органом. Следует также отметить важность точного определения границ товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение, так как это влияет на определение суммы выручки нарушителя, учитываемой при расчете базового штрафа и определении максимальных и минимальных пределов штрафа, а в итоге – на размер реального штрафа, подлежащего назначению нарушителю.
Анализ положений, определяющих порядок расчета штрафа за нарушения, предусмотренные статьей 14.31 КоАП РФ, позволяет сделать следующие выводы.
Свиридов Дмитрий Викторович
Юрист-эксперт антимонопольной практики
Группы Компаний «URC Group».
Стаж профессиональной деятельности более 10 лет, в том числе 8 лет в ФАС
подробнее.
Ох уж эти штрафы: как найти границы
Проблема расчета оборотного административного штрафа за нарушения антимонопольного законодательства остается актуальной, несмотря на то, что данное административное наказание было введено в КоАП РФ еще в мае 2007 года.
К данной проблематике проявляется активный интерес бизнес-сообщества.
Масло в огонь подливает постоянно меняющаяся судебная практика.
Новые волнения в данной области зародились после опубликования Постановлений Конституционного Суда Российской Федерации, которые признали ряд санкций, предусмотренных КоАП РФ, неконституционными, и позволили судам снижать размеры административных штрафов с учетом справедливости и соразмерности наказания ниже низшего предела.
Так, ОАО «РЖД» в конце мая сообщило в СМИ, что компания подала жалобу в Конституционный суд Российской Федерации.
Госмонополия считает, что порядок расчета оборотного штрафа за нарушение антимонопольного законодательства, закрепленный в КоАП РФ, не соответствует Конституции Российской Федерации.
В числе доводов, изложенных в жалобе, указан и довод о том, что размер штрафа зависит от границ рынка, фактически его не определяет законодатель, а назначает антимонопольный орган, в связи с чем, по мнению ОАО «РЖД», отсутствует ясность, определенность, прозрачность административного процесса – гарантия обеспечения конституционных прав.
Кроме того, представители бизнес-сообщества опасаются, что из меры предупреждения правонарушений штраф превращается в инструмент существенного ограничения экономической самостоятельности субъекта, свободы предпринимательства и права собственности.
Обоснованны ли эти страхи?
Начальник управления ФАС России Сергей Пузыревский в своем интервью, опубликованном в газете «Ведомости» (http://www.vedomosti.ru), говорит, что оборотные штрафы – общемировая практика, в большинстве стран они рассчитываются как процент от выручки. По его словам, это самый справедливый подход: чем больше оборот, тем больше штраф. Если установить зависимость от прибыли, то возникнет неопределенность – компании смогут завышать расходы и снижать штраф. Пузыревский предупреждает: «Утрата нормы об оборотных штрафах сделает антимонопольное регулирование неэффективным».
На сегодняшний день законодателем проделана большая работа с целью устранения «темных пятен» в процедуре расчета административного штрафа за нарушение антимонопольного законодательства. Так, к примеру, если раньше диапазон штрафа за нарушение антимонопольного законодательства составлял от 0,3% до 15% и антимонопольный орган самостоятельно выбирал число в этом диапазоне для наказания нарушителя, то сейчас такая процедура полностью прописана в КоАП РФ, и в случае отступления от нее, штраф антимонопольного органа с большой долей вероятности может быть оспорен.
Тем не менее, по мнению Кемеровского УФАС России, в определении географических границ товарных рынков, влияющих непосредственным образом на размер штрафа, до сих пор существует условность.
Наибольшая неопределенность возникает при определении географических границ товарных рынков в сфере услуг субъектов естественных монополий, к которым относятся ОАО «РЖД», ОАО «Газпром», ОАО «МРСК», ОАО «Ростелеком» и другие крупные компании.
Чтобы определить масштаб влияния такой неопределенности на бизнес-сообщество, достаточно сказать, что к деятельности субъектов естественных монополий относятся следующие сферы:
— транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;
— транспортировка газа по трубопроводам;
— услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;
— услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;
— услуги по передаче электрической энергии;
— услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;
— услуги по передаче тепловой энергии;
— услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей;
— водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры и пр.
Большая часть нарушений антимонопольного законодательства (злоупотреблений доминирующим положением) фиксируется антимонопольной службой именно на рынках в сфере услуг субъектов естественных монополий.
В Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, определено лишь, что в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:
— наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);
— возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).
Позиция ФАС России, доведенная до территориальных органов, сводится к тому, что определение географических границ товарных рынков в сфере услуг субъектов естественных монополий осуществляется с учетом особенностей и специфики нарушений и действий ответчика, рассматриваемых в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Так, географические границы предлагается определять исходя из следующих критериев:
Подробнее о каждом из них.
Административно-территориальный критерий предусматривает определение границ товарного рынка исходя из административной территории деятельности организации (территория Российской Федерации, территория Федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации).
Организационный критерий предусматривает определение границ товарного рынка исходя из особенностей организационной структуры хозяйствующего субъекта
(территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта (в границах которого совершено правонарушение).
Технологический критерий предусматривает определение границ товарного рынка исходя из наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей), а также возможностей приобретателей (потенциальных потребителей) по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям) (территория расположения технологической инфраструктуры, территория расположения связанной технологической инфраструктуры).
Кроме этого, для ряда товарных рынков (услуги по передаче электрической энергии, услуги по передаче тепловой энергии, водоснабжение, водоотведение, транспортировка газа по трубопроводам) ФАС России предлагаются специальные подходы по определению географических границ.
Такое положение, позволяющее варьировать методы определения географических границ товарных рынков, порождает различный подход ФАС России и ее территориальных органов (а их в настоящее время 84) к определению географических границ товарных рынков, что в конечном итоге приводит к расчету несоотносимых размеров административных штрафов даже в отношении одного и того же юридического лица (хозяйствующего субъекта), совершившего аналогичные административные правонарушения на территории нескольких субъектов Российской Федерации.
В связи с этим, вышеприведенные опасения бизнес-сообщества, на наш взгляд, вполне правомерны и обоснованы.
Учитывая отсутствие у антимонопольной службы в настоящее время единого подхода к определению географических границ товарных рынков в сфере услуг субъектов естественных монополий, а также отсутствие каких-либо нормативно-правовых актов, закрепляющих общие и специальные порядки определения географических границ соответствующих товарных рынков, определяющим вектором по формированию единого подхода в данном вопросе становится судебная практика.
Надо отметить, что здесь тоже не все гладко.
Каких-либо прецедентных решений судом до настоящего времени не принято.
Арбитражные суды также продолжают по-разному подходить к порядку определения географических границ товарных рынков в сфере услуг субъектов естественных монополий. При этом в большинстве своем суды сужают географические границы товарных рынков, определенные антимонопольным органом, не давая подробной аргументации своих решений.
Тем не менее, хотелось бы выделить дело № А27-13494/2013, рассмотренное арбитражными судами в 3-х инстанциях, в котором основным вопросом судебного разбирательства явилось именно правильность установления антимонопольным органом географических границ товарного рынка, от выручки на котором был рассчитан оборотный штраф.
К слову сказать, участником судебного процесса явилось ОАО «РЖД», оспаривающее постановление Кемеровского УФАС России о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 1 017 864 рублей.
Выявленное Кемеровским УФАС России нарушение антимонопольного законодательства было совершено ОАО «РЖД» на территории Кемеровской области при оказании услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств ОАО «МРСК Сибири» к ПС 110 кВ Киселевская (г. Киселевск), ПС 110 кВ Уткинская и ПС 110 кВ Карагайлинская (Прокопьевский район), ПС 110 кВ «Мариинский плитный комбинат» (г. Мариинск).
Признав незаконным постановление Кемеровского УФАС России и снизив размер штрафа до ста тысяч рублей, суды первой и апелляционной инстанций исходили из неправильного исчисления антимонопольным органом штрафа, без установления географических границ рынка, на котором допущено правонарушение. Суды согласились с позицией ОАО «РЖД», которое ссылалось на то, что в данном случае географические границы товарного рынка на котором совершено правонарушение должны были быть определены как административные границы г. Киселевск (ПС Киселевская), Прокопьевского района (ПС Уткинская, Карагайлинская), г. Мариинск (ПС Мариинский плитный комбинат»). В связи с отсутствием сведений о выручке общества на товарном рынке, в пределах которого было совершено административное правонарушение, суды пришли к выводу о возможности применения минимального размера административного наказания.
Однако, кассационный суд, отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанций, указал, что судами не было учтено, что по смыслу статьи 14.31 КоАП РФ во взаимосвязи с положениями пункта 4 статьи 4, части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции под рынком, на котором совершено административное правонарушение, следует понимать рынок, на котором лицо занимает доминирующие положение.
Следовательно, географические границы рынка, на котором совершено правонарушение, должны совпадать с географическими границами рынка, на котором субъект занимает доминирующее положение, и не должны превышать их.
Решением Кемеровского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «РЖД» признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах географических границ Кемеровской области, определенных территорией, охватываемой принадлежащими ему электрическими сетями.
Таким образом, кассационный суд признал обоснованной и правомерной позицию Кемеровского УФАС России при расчете административного штрафа от выручки ОАО «РЖД», полученной за оказание услуг по передаче электрической энергии на территории Кемеровской области, а не на территории отдельных городов Кемеровской области, как посчитали суды первой и апелляционной инстанций.
И хотя выводы суда не решают основную проблему условности критериев определения географических границ, тем не менее это хорошее начало для формирования единообразной практики, не допускающей изменения географических границ товарного рынка на этапе административного производства.
Однако точку в этом деле ставить рано. ОАО «РЖД» обратилось с надзорной жалобой на вышеуказанное решение суда кассационной инстанции и теперь уже Верховному суду Российской Федерации предстоит принять решение о правильности определения географических границ товарного рынка антимонопольным органом.
Аналитика Публикации
ФАС наложила на компанию оборотный штраф. Четыре аргумента для его перерасчета
КоАП РФ предполагает наложение на компании оборотных штрафов за наиболее серьезные правонарушения в антимонопольной сфере, такие как злоупотребление доминирующим положением, заключение антиконкурентного соглашения, осуществление согласованных действий или координация экономической деятельности. Такие штрафы могут серьезно повлиять на экономическое положение компании, поскольку они выражаются не в твердой сумме, а в процентах от выручки компании на определенном товарном рынке, либо от суммы расходов правонарушителя на приобретение товаров (работ, услуг), либо от начальной стоимости предмета торгов (при сговоре на торгах).
Именно поэтому важным моментом является правильный расчет размера штрафа со стороны антимонопольного органа. При этом если оборотный штраф исчислен неверно, компания может рассчитывать на перерасчет размера штрафа судом, либо на его снижение вплоть до минимального размера штрафа, предусмотренного санкциями соответствующих статей КоАП, – 100 тысяч рублей. В настоящее время суды вырабатывают практику, которая позволяет успешно оспорить постановления ФАС России о наложении штрафа за нарушение антимонопольного законодательства.
Неправильно определенный товарный рынок позволит снизить штраф до минимального размера
По общему правилу расчет административного штрафа производится исходя из выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение (п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ).
При этом моментом выявления правонарушения является дата издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела (постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 по делу № А26-9462/2010).
Таким образом, выручка для расчета административного штрафа должна быть взята за календарный год, предшествующий году возбуждения дела. В случае, если антимонопольный орган берет в качестве базы для исчисления административного штрафа выручку компании за какой-либо иной календарный год, суды признают такой расчет неверным.
Так, в одном из дел суд указал, что антимонопольный орган допустил нарушение при расчете штрафа, так как исходил из выручки правонарушителя за 2009 год, при этом дело было возбуждено в том же 2009 году. При данных обстоятельствах размер штрафа должен был быть рассчитан на основании выручки компании за 2008 год. Кроме того, отсутствие в материалах дела сведений о выручке общества за 2008 год на соответствующем товарном рынке позволило суду снизить размер административного штрафа до минимального – 100 тысяч рублей, так как исчислить оборотный штраф не представлялось возможным (постановление ФАС Московского округа от 26.07.2013 по делу № А40-49210/11-130-215). Аналогичная позиция была высказана и в постановлении ФАС Уральского округа от 28.11.2012 по делу № А71-7284/2011.
Неправильно определенный товарный рынок позволит снизить штраф до минимального размера
Санкции статей КоАП РФ, предусматривающих оборотные штрафы за совершение антимонопольных правонарушений, ставят размер административного штрафа в зависимость от выручки или расходов правонарушителя на конкретном товарном рынке (а именно на рынке, где было совершено административное правонарушение). Таким образом, определение товарного рынка и его границ напрямую влияет на размер оборотного штрафа. В этой связи при неправильном определении антимонопольным органом соответствующего товарного рынка или его границ расчет размера штрафа считается неправильным.
Данная позиция подтверждается обширной судебной практикой. В частности, в одном из дел суд указал, что антимонопольный орган рассчитал административный штраф с нарушением границ товарного рынка. Этот факт, а также отсутствие в постановлении о привлечении к административной ответственности достоверных сведений о выручке компании на «правильном» товарном рынке позволили суду снизить размер штрафа до 100 тысяч рублей (решение Арбитражного суда Иркутской области от 05.05.2014 по делу № А19-2775/2014).
Аналогичные выводы о необходимости правильного определения географических границ товарного рынка для расчета оборотного штрафа были высказаны и в судебных актах по другим делам ( постановлени я ФАС Северо-Кавказского округа от 10.02.2014 по делу № А53-27278/2012; Арбитражного суда Московского округа от 09.10.2014 по делу № А40-170891/13-2-1060).
На практике также встречаются случаи, когда антимонопольный орган в целом неправильно определяет товарный рынок, либо исчисляет административный штраф, основываясь на выручке компании, полученной при осуществлении основного вида деятельности. В таких ситуациях расчет штрафа признается судами неверным, что приводит либо к снижению размера штрафа (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 23.07.2013 по делу № А46-2716/2012; ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.04.2013 по делу № А33-2481/2011), либо к передаче дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции для установления фактических обстоятельств, позволяющих правильно рассчитать административный штраф (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 08.10.2014 по делу № А68-8395/2013).
В то же время необходимо иметь в виду позицию ВАС РФ о том, что на антимонопольный орган не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки привлекаемого к административной ответственности лица на основании непосредственного исследования первичных документов (постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 по делу № А65-11008/2010). Данная позиция может трактоваться судами таким образом, что в случаях, когда сумма выручки определена антимонопольным органом на основании представленных правонарушителем документов (к примеру, бухгалтерского баланса, отчета о прибыли и убытках, справок о сумме выручки) при отсутствии сомнений в их достоверности, следует исходить из того, что антимонопольный орган выполнил обязанность по доказыванию размера выручки. В таких случаях суды могут не принимать аргументы о неправильном определении антимонопольным органом границ товарного рынка в целях расчета штрафа (решение Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 05.09.2014 по делу № А80-479/2013).
Каждое неучтенное антимонопольным органом смягчающее обстоятельство уменьшает размер штрафа
При назначении юридическому лицу административного наказания должны учитываться в том числе обстоятельства, смягчающие административную ответственность (ст. 4.1 КоАП РФ). Перечень обстоятельств, являющихся смягчающими, содержится в статье 4.2 КоАП РФ. Данный перечень является открытым: правоприменитель может признать смягчающим любое обстоятельство дела по своему усмотрению.
Кроме того, для антимонопольных правонарушений, предусмотренных статьей 14.32 КоАП, также установлены дополнительные смягчающие обстоятельства. Это случаи, когда лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них. А также когда лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.
При расчете административного штрафа за антимонопольные правонарушения размер оборотного штрафа ставится в зависимость от количества смягчающих обстоятельств, имеющихся в деле (прим. 4 ст. 14.31 КоАП РФ). Поэтому если антимонопольный орган не принял во внимание какое-либо обстоятельство, размер штрафа считается рассчитанным неверно и подлежит пропорциональному уменьшению.
Например, в одном деле антимонопольный орган не учел тот факт, что правонарушитель не являлся организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получил обязательные для исполнения указания участвовать в них (постановление ФАС Уральского округа от 22.11.2013 по делу № А71-3596/2013). На этом основании суд снизил размер административного штрафа. Аналогичные доводы приводились и в других делах (постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.04.2014 по делу № А59-3022/2013).
Помимо смягчающих обстоятельств, перечисленных в КоАП РФ, суды также признавали и иные обстоятельства смягчающими ответственность. Например, совершение компанией однородного административного правонарушения впервые (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.03.2014 по делу № А69-2045/2013); сложное материальное положение правонарушителя (постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу № А80-479/2013).
Кроме того, иногда какие-то конкретные действия лица во взаимоотношениях с антимонопольным органом признаются судами доказательством наличия установленных в КоАП РФ смягчающих обстоятельств. Так, в одном из дел суд указал, что факт предоставления компанией сведений о выручке в целях расчета административного штрафа может свидетельствовать об оказании содействия антимонопольному органу в установлении обстоятельств дела об административном правонарушении. А это в свою очередь является смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. 4 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.07.2013 по делу № А28-1377/2013).
При наличии исключительных обстоятельств суд снизит штраф ниже низшего предела
В 2014 году в КоАП РФ были внесены изменения, позволяющие правоприменителям в исключительных случаях (связанных с характером совершенного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к ответственности юридического лица) назначать наказание в виде административного штрафа в размере ниже низшего предела, установленного соответствующей статьей, при условии, что минимальный размер штрафа по такой статье превышает 100 тысяч рублей (Федеральный закон от 31.12.2014 № 515-ФЗ «О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»). Однако даже в случае применения положения о назначении административного штрафа ниже низшего предела такой штраф не может составлять менее половины минимального размера штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ).
Поводом для включения такого положения в КоАП РФ послужило постановление Конституционного суда РФ от 25.02.2014 № 4-П. В указанном постановлении суд указал на необходимость существования подобной возможности в целях соблюдения таких фундаментальных принципов назначения наказания как соразмерность, справедливость и дифференцированность.
До принятия соответствующих изменений в КоАП РФ указанное постановление Конституционного суда РФ являлось единственным основанием, которое суды могли использовать для назначения административного штрафа за отдельные правонарушения ниже низшего предела. Позиция распространялась в том числе на статьи КоАП РФ, посвященные антимонопольным нарушениям, которые предусматривают наложение на юридических лиц оборотных штрафов, так как минимальный размер санкции для компании по данным статьям составляет 100 тысяч рублей.
Еще до принятия соответствующих изменений в КоАП РФ на практике применялась указанная позиция Конституционного суда. Например, Арбитражный суд Волго-Вятского округа назначил юридическому лицу штраф ниже низшего предела, установленного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. В данном деле у антимонопольного органа имелись достоверные сведения о выручке лица, исходя из чего минимальный размер штрафа для правонарушителя составлял 1% от его выручки – более 6 млн. рублей. Однако суд на основании правовой позиции Конституционного Суда, принимая во внимание социальную значимость деятельности правонарушителя, его финансовое состояние, посчитал правомерным снизить размер штрафа до 1 млн. рублей (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 01.09.2014 по делу № А79-5061/2013).
В то же время некоторые суды считали, что позиция Конституционного суда о возможности снижения штрафа ниже установленного санкцией минимального размера должна применяться в исключительных случаях, и не находили оснований для ее применения в конкретных делах (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2014 по делу № А19-6672/2012).
Закрепление на законодательном уровне возможности назначать административный штраф в размере ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи, может привести к увеличению случаев применения такой возможности судами. Тем не менее, положение КоАП РФ также требует наличия в деле каких-либо исключительных обстоятельств, что может существенно затруднить процесс доказывания необходимости применения данного положения привлеченными к ответственности компаниями.
На практике многие компании при обжаловании решений ФАС России не уделяют достаточного внимания правовым возможностям отмены или изменения штрафных санкций. Считая правовую позицию при оспаривании решения ФАС России обоснованной и правомерной, компании пропускают срок на обжалование постановления о привлечении к ответственности и, тем самым, не используют процессуальные возможности для признания постановлений незаконными по самостоятельным основаниям.
Вместе с тем судебная практика подтверждает, что успешное обжалование постановления о наложении штрафа возможно при нарушении антимонопольным органом порядка расчета штрафа, использовании неполных данных для определения базового размера штрафа и при других влияющих на расчет обстоятельствах, а также при неприменении норм КоАП РФ о смягчающих обстоятельствах (в том числе в случаях, когда решение ФАС России было признано обоснованным).