Что такое специализированный застройщик
Что такое специализированный застройщик
К застройщикам, получившим разрешение на строительство до 01.07.2018, ст. 2 применяется в редакции от 01.07.2017, с учетом особенностей, установленных ст. 8 ФЗ от 01.07.2018 N 175-ФЗ.
Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
которое или основное общество которого либо любое из дочерних хозяйственных обществ основного общества имеет опыт (не менее трех лет) участия в строительстве (создании) многоквартирных домов общей площадью не менее пяти тысяч квадратных метров в совокупности, при наличии полученных в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, разрешений на ввод в эксплуатацию таких многоквартирных домов в качестве застройщика, и (или) технического заказчика, и (или) генерального подрядчика в соответствии с договором строительного подряда;
(в ред. Федерального закона от 25.12.2018 N 478-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
наименование которого содержит слова «специализированный застройщик».
Под застройщиком также понимается некоммерческая организация, созданная в соответствии с Законом Российской Федерации от 15 апреля 1993 года N 4802-1 «О статусе столицы Российской Федерации», или публично-правовая компания, указанная в части 1 статьи 23.2 настоящего Федерального закона, а также указанный в пункте 3 части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона Фонд субъекта Российской Федерации, юридическое лицо, созданное Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации и обеспечивающее в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации реализацию решения о комплексном развитии территории;
(в ред. Федеральных законов от 25.12.2018 N 478-ФЗ, от 27.06.2019 N 151-ФЗ, от 13.07.2020 N 202-ФЗ, от 30.12.2020 N 494-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
(п. 1 в ред. Федерального закона от 29.07.2017 N 218-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
(в ред. Федеральных законов от 18.07.2006 N 111-ФЗ, от 03.07.2016 N 304-ФЗ, от 29.07.2017 N 218-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
(п. 2.1 введен Федеральным законом от 27.06.2019 N 151-ФЗ)
(п. 3 введен Федеральным законом от 29.07.2017 N 218-ФЗ)
(п. 4 введен Федеральным законом от 25.12.2018 N 478-ФЗ; в ред. Федерального закона от 27.06.2019 N 151-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
(п. 5 введен Федеральным законом от 27.06.2019 N 151-ФЗ)
Требования к застройщику по 214‑ФЗ в 2021 году
В статье разберем, какие правила должны соблюдать застройщики, чтобы продавать квартиры в строящемся жилье.
Федеральный закон № 214-ФЗ подробно объясняет, как продавать недвижимость в строящихся домах. Он защищает дольщиков — покупателей строящегося жилья — от мошенников и гарантирует возврат денег, если застройщик не выполнит свои обязательства. В законе правительство прописало, каким требованиям должны соответствовать застройщики, а также как они должны проводить такие сделки.
214-ФЗ применяют, если на этапе строительства застройщик планирует продавать:
Закон не действует на индивидуальное строительство, например, частных домов.
Требования к застройщику по 214-ФЗ
Чтобы продавать квартиры в строящемся жилье, застройщик должен получить специальное разрешение в Министерстве строительства и жилищно-коммунального хозяйства. Минстрой проверяет:
Какая организационно-правовая форма у компании-застройщика
Разрешение выдают только хозяйственным обществам: обществам с ограниченной ответственностью (ООО) или акционерным обществам (АО). Министерство откажет некоммерческим организациям или индивидуальным предпринимателям.
Кто занимает руководящие посты в компании
Руководителями застройщика и главным бухгалтером не могут быть лица, которые:
Есть ли проектная декларация
Чтобы подтвердить, что в проекте нет нарушений, застройщик должен приложить к декларации заключение специальной экспертизы.
Сколько денег у застройщика
У компании должны быть собственные средства, суммой больше 10% от проектной стоимости строительства. К таким средствам можно отнести не только деньги на счетах, но и недвижимость, земельные участки или дебиторские задолженности.
Также перед тем, как получить разрешение, застройщик должен открыть счет в уполномоченном банке. На счет он должен положить 10% от проектной стоимости строительства. Если у него нет таких денег, он может взять кредит. Сумма займа должна быть больше 40% от проектной стоимости.
Минстрой не выдаст разрешение, если компания:
Какой у застройщика опыт
Застройщик должен участвовать в строительстве многоквартирных домов не меньше трех лет. За это время он должен построить не менее 5 000 м2 жилья. Министерство учитывает объекты, возведенные родственными организациями, а также проекты, в которых застройщик был техническим заказчиком или генподрядчиком.
Кому принадлежит земля под застройку
Застройщик должен владеть участком под строительство или взять его в аренду или субаренду.
Обязанности застройщика во время строительства
Государство накладывает ограничения на застройщиков и после того, как они получили разрешение на строительство и продажу квартир дольщикам. В 214-ФЗ прописаны правила, которые должна выполнять каждая компания, чтобы получить разрешение на ввод дома в эксплуатацию.
Квалификация застройщика
Строительные работы застройщик может проводить самостоятельно. Однако, чтобы выполнить некоторые работы, нужен специальный допуск от саморегулируемой организации строительства (СРО). Если у компании нет допуска, она может привлечь к работам технического заказчика с необходимой квалификацией.
Кредиты во время строительства
Единственный кредит, который может взять компания — целевой займ для финансирования текущего строительства. Такой займ не может быть больше 20% от стоимости проекта. А процентная ставка в нем не может отличаться от ключевой ставки Центробанка больше, чем на 2%. Например, в январе 2021 года ключевая ставка равна 4,25%. Значит, застройщик не может взять кредит по ставке выше 6,25%.
Финансовое состояние застройщика
Компания не может выпускать облигации, чтобы привлечь финансирование. Также она не может выступать в качестве поручителя или передавать свою собственность в залог.
Расчеты с контрагентами и дольщиками
Перед стартом продаж застройщик должен выбрать уполномоченный банк и открыть в нем эскроу-счет. Именно на нем будут храниться деньги дольщиков. О том, как работают эскроу-счета, мы рассказывали в недавней статье.
Все расчеты с техническим заказчиком или генеральным подрядчиком также должны проходить только со счетов в одном уполномоченном банке.
Переводы со счета застройщика
Застройщик может переводить средства со своего счета только по нескольким причинам. Например, он может тратить деньги на:
При этом снимать наличные он может только на выплату зарплаты сотрудникам. Все остальные средства можно только переводить со счета на счет.
Периодическая отчетность
Ежеквартальные и ежегодные бухгалтерские отчеты застройщик должен публиковать в Единой информационной системе в сфере жилищного строительства (ЕИСЖС). Ежеквартальную отчетность нужно сдать не позже, чем через 30 календарных дней после окончания квартала. Срок сдачи ежегодной отчетности больше — 120 дней с окончания года. Чтобы подтвердить достоверность отчета, его должен проверить аудитор.
Все эти правила нужно выполнять до ввода объекта в эксплуатацию. Как только первый дольщик зарегистрирует право собственности на одну из квартир, ограничения перестают действовать.
Ответственность застройщика
Если застройщик продавал строящееся жилье без разрешения, дольщик может написать заявление на возврат средств. В этом случае он может взыскать не только стоимость квартиры, но и двойные проценты по ипотеке, которые успел выплатить.
Если застройщик привлек средства дольщиков для строительства, но не имел на это права:
Если застройщик опубликует неполную или ложную проектную документацию или не опубликует ее в срок:
Если застройщик не сдаст отчетность или сделает это не вовремя:
Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
Информация об изменениях:
Федеральным законом от 17 июня 2010 г. N 119-ФЗ в статью 2 настоящего Федерального закона внесены изменения
ГАРАНТ:
В отношении застройщиков, получивших разрешение на строительство до 1 июля 2018 г., статья 2 применяется без учета изменений, внесенных Федеральными законами от 1 июля 2018 г. N 175-ФЗ и от 29 июля 2017 г. N 218-ФЗ, с учетом особенностей, установленных Федеральным законом от 1 июля 2018 г. N 175-ФЗ
ГАРАНТ:
См. Энциклопедии, позиции высших судов и другие комментарии к статье 2 настоящего Федерального закона
Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
Информация об изменениях:
которое или основное общество которого либо любое из дочерних хозяйственных обществ основного общества имеет опыт (не менее трех лет) участия в строительстве (создании) многоквартирных домов общей площадью не менее пяти тысяч квадратных метров в совокупности, при наличии полученных в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, разрешений на ввод в эксплуатацию таких многоквартирных домов в качестве застройщика, и (или) технического заказчика, и (или) генерального подрядчика в соответствии с договором строительного подряда;
наименование которого содержит слова «специализированный застройщик».
Под застройщиком также понимается некоммерческая организация, созданная в соответствии с Законом Российской Федерации от 15 апреля 1993 года N 4802-I «О статусе столицы Российской Федерации», или публично-правовая компания, указанная в части 1 статьи 23.2 настоящего Федерального закона, а также указанный в пункте 3 части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона Фонд субъекта Российской Федерации, юридическое лицо, созданное Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации и обеспечивающее в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации реализацию решения о комплексном развитии территории;
Информация об изменениях:
Информация об изменениях:
Информация об изменениях:
Информация об изменениях:
Информация об изменениях:
Мой дом просто так передали другому застройщику
В конце 2019 года на портале «Дом-рф» я обнаружил, что у моего ЖК сменился застройщик. Новый — «Специализированный застройщик „Бастион“». Я приехал в офис продаж, мне выдали протокол собрания и выписку из налоговой о том, что изменилось название.
Я позвонил застройщику. Мне сообщили, что по новому закону у одного застройщика может быть только один дом в строительстве. Так ли это? Сотрудники сказали, что будут рассылать уведомления и о смене застройщика, и о переносе сроков.
Если срок получения квартиры перенесли, смогу ли я рассчитывать на компенсацию? Особенно в свете того, что власти разрешили застройщикам не платить неустойку дольщикам из-за коронавируса. Первоначальный срок сдачи моего дома — 2021 год, а не 2020, когда объявили пандемию. Как поступить, чтобы не соглашаться с новыми сроками?
Евгений, просто так поменяться застройщик не может. Смена застройщика — чрезвычайно сложная процедура. Но даже после всех изменений, которые внесли в законодательство о долевом строительстве, фактически она не отрегулирована. Объясню подробнее.
Сколько раз у вас менялся застройщик
На самом деле это произошло только один раз — во втором случае. А в первом ваш застройщик просто сменил название. Когда застройщик так делает, юридическое лицо остается тем же самым. Это видно по ИНН застройщика. «Пересвет-Юг» и «СЗ „Бастион“» — это одно и то же юридическое лицо. ИНН и ОГРН у них одинаковые.
Требование о смене наименования введено поправками в закон о долевом строительстве. Застройщиком может быть юридическое лицо, чье наименование содержит слова «специализированный застройщик». Но это не значит, что мы сейчас будем наблюдать, как застройщики начнут массово менять названия.
На самом деле в законе очень много нюансов, на каких застройщиков распространяется это правило, если строительство началось до внесения изменений в закон № 214-ФЗ и вступления поправок в силу в 2018 году. Так, часть застройщиков может не менять название, а часть — обязана. Видимо, ваш относится ко второй категории. В этом нет ничего страшного. Тот факт, что застройщик теперь называется иначе, никак не влияет на договорные обязательства и, в частности, на то, когда построят ваш дом.
В каких случаях может смениться застройщик
А вот замена юридического лица, которое строит дом, — это совсем другая процедура. Возможны три варианта.
Застройщик — банкрот. В этом случае в рамках процедуры банкротства по решению арбитражного суда дом могут передать Фонду защиты прав граждан — участников долевого строительства, чтобы достроить его за счет средств фонда. Все права и обязанности тоже перейдут к фонду. При этом вы, как дольщик, предварительно должны будете заявиться в реестр требований кредиторов и участвовать в общих собраниях кредиторов должника. В общем, эту процедуру нельзя провести так, чтобы вы вообще ничего об этом не узнали.
Процедура банкротства застройщика — отдельная огромная специализированная тема, поэтому подробно я ее освещать не буду. Просто отмечу, что я не нашел никаких сведений о банкротстве застройщика «Пересвет-Юг» в Едином реестре сведений о банкротстве и Едином ресурсе застройщиков, поэтому разбирать этот вариант не имеет смысла.
Передача прав и обязанностей. Права и обязанности могут передаваться двумя способами: новому юридическому лицу или по договору. Расскажу об обоих.
Действительно, в отношении застройщиков сейчас действует правило: один застройщик — один объект строительства, вернее, одно разрешение на строительство. В разрешении на строительство может быть сразу несколько домов. Например, застройщик может возводить целый жилой комплекс.
Хотя и тут есть исключения. Например, если разрешение на строительство получено до 1 июля 2018 года и первый договор долевого участия в строительстве тоже зарегистрирован до этой даты, застройщик может завершить все дома без ограничений на их количество. Но начинать строить новые дома по новым правилам со счетами эскроу и участием дольщиков он не может, пока не закончит старые.
Второй способ, когда застройщик по разным причинам хочет избавиться от своих прав и обязанностей, — это их передача по договору. Так бывает, когда застройщик еще не банкрот, но уже понимает, что не сможет достроить все своими силами. Или если застройщик перестает отвечать требованиям закона, например его включили в реестр недобросовестных поставщиков.
Как заменить застройщика в таком случае, в законе о долевом участии в строительстве не прописано, процедуры замены там нет. Суды при рассмотрении подобных споров говорят, что к таким ситуациям применяются правила главы 24 ГК РФ о перемене лиц в обязательстве.
В вашем случае застройщик, если вы заплатили ему все, что положено по договору, — ваш должник. Соответственно, если застройщик меняется, долг переходит к новому. При переводе долга требуется письменное согласие кредитора, то есть вас. В отличие, например, от другой процедуры — уступки права требования, когда меняется не должник, а кредитор, то есть дольщик по ДДУ. При переводе долга без вашего согласия передать права должника — застройщика — нельзя.
Единственное исключение — перевод долга в силу закона. Это как раз случай с банкротством. При этом суд устанавливает, кто будет вашим новым должником, и ваше согласие не нужно, но все равно требуется ваше участие в процедуре банкротства, например голосование на общем собрании кредиторов. Но выше мы уже выяснили, что банкротства у вашего застройщика не было.
Таким образом, в обычной ситуации застройщик не может по своей инициативе и без вашего согласия передать права на стройку другому юридическому лицу. Такая сделка ничтожна, то есть не отвечает обязательным требованиям закона.
Причем застройщик должен не просто вас уведомить. Он должен с вами договориться. Потому что у вас, как у участника долевого строительства, есть не только требования к застройщику. У вас есть право залога на земельный участок, на котором ведется строительство. Так что выходит, что без согласия абсолютно всех участников долевого строительства на замену застройщика вне процедуры банкротства передать права новому застройщику юридически невозможно.
Выделение — одна из форм реорганизации юридического лица. При ней из одной компании выделяется еще одна или несколько, которым передается часть обязательств «материнской» компании. При этом основная компания продолжает существовать. Есть и другие формы реорганизации, например в форме присоединения. Тогда две компании сливаются в одну, и одна из них юридически перестает существовать.
После принятия решения о реорганизации организация обязана дважды, с интервалом в один месяц, опубликовать сведения о реорганизации в средствах массовой информации. Публикация производится в «Вестнике государственной регистрации».
Вот публикация вашего застройщика:
По закону вы могли потребовать досрочно исполнить обязательство о достройке дома или в судебном порядке расторгнуть договор. Эти требования можно было предъявить в течение 30 дней с момента публикации последнего уведомления. Но на практике первое невозможно, поскольку дом за такой короткий срок не достроить, а возврат денег вас вряд ли интересует. А со вторым вы пропустили сроки, поэтому досрочно расторгнуть договор на этом основании вы тоже не можете.
Новое юридическое лицо зарегистрировано, и ему выдано разрешение на строительство взамен ранее выданного первоначальному застройщику. Теперь «СЗ „Квартал“» — официально застройщик вашего дома. По данным последней проектной декларации, срок сдачи дома — все еще 2021 год.
Чем это может грозить вам в будущем, сказать сложно. Мне пока неизвестна практика какого-либо оспаривания реорганизации застройщика или иные связанные с этим споры. Явление это для рынка новое, и раньше такого не делали. Закон не ограничивал застройщиков с количеством объектов строительства, поэтому подобные манипуляции просто не требовались.
По закону реорганизация застройщиков, как особых субъектов права, никак особо не регулируется и не отличается от реорганизации любых других юридических лиц. Основные требования исходят из гражданского кодекса: в результате реорганизации ваши права, как кредитора, не должны стать хуже, чем были. Кроме того, вновь выделенное юридическое лицо — застройщик должно соответствовать всем требованиям закона. Для вас это наиболее важный момент.
Закон предъявляет массу требований к юридическому лицу, желающему привлекать деньги дольщиков. Отвечает ли им созданное в результате реорганизации юридическое лицо — вопрос в первую очередь к органам муниципальной власти, которые должны это контролировать.
Какой интересный момент есть в вашей истории
Застройщик передал права на земельный участок, который находится у вас в залоге, другой компании. Теоретически каждый участник долевого строительства, а также банки, которые выдают ипотечные кредиты для дольщиков, должны дать письменное согласие на передачу прав аренды новому юридическому лицу.
По закону если меняется залогодатель, то есть застройщик, то это не влияет на договор ипотеки, и залог не прекращается. Однако на практике Росреестр обычно все равно требует получить согласие залогодержателей — просто для перестраховки. Как застройщику удалось добиться согласия Росреестра на смену арендатора земли без согласия дольщиков — а вас, как вы пишете, не спрашивали, — неизвестно. Но говорить, что это точно незаконно, нельзя.
Теоретически реорганизацию иногда используют, чтобы уйти от ответственности за нарушение обязательств. При составлении разделительного баланса в новое общество можно передать, например, дебиторскую задолженность, а кредиторскую оставить в старом. Но так как по вашему дому формально никакой просрочки еще нет и ваш новый застройщик опубликовал декларацию с теми же самыми сроками строительства, пока волноваться не о чем. Хотя желательно, конечно, изучить разделительный баланс общества при реорганизации и посмотреть, какие обязательства и права перешли к вновь выделенному юридическому лицу. Но просто так эту информацию вам никто не представит. Хотя попробовать попросить ее у застройщика можно.
Что будет с неустойкой
Первоначальный срок сдачи вашего дома — 2021 год. Поэтому если вы не дадите согласие на перенос сроков, то сможете получить неустойку. И коронавирус этому не помеха. Поясню почему.
2 апреля 2020 года правительство приняло постановление, которое касается особенностей применения санкций за то, что застройщики вовремя не сдают дома. По факту правительство освободило застройщиков от штрафов, пеней и неустоек. Но этот мораторий действует только на период просрочки, которая возникла с 4 апреля 2020 по 1 января 2021 года.
Отдельно свое несогласие с переносом сроков никак выражать не надо. Просто не подписывайте соглашение о переносе сроков, и все. Без дополнительного соглашения, подписанного вами, любые уведомления застройщика о переносе сроков носят информативный характер и не лишают вас права на неустойку. Если застройщик действительно задержит сдачу, вы сможете сами посчитать неустойку и написать ему претензию. Я подробно рассказал в другой статье, как написать претензию застройщику.
Мой совет такой: ждите уведомления от застройщика и читайте, что предлагают подписать. Сейчас у вас нет никаких обязательств что-либо подписывать и идти на уступки. Вы со своей стороны все выполнили: договор подписали, оплатили и ждете, когда дом построят. Если застройщику что-то от вас нужно, пусть он с вами договаривается, а не вы с ним.
Если вам интересно, вы можете обратиться в контролирующий орган — обычно это администрация города — и потребовать разъяснений, соответствует ли новый застройщик требованиям законодательства о долевом участии в строительстве, которых очень много, и не нарушаются ли ваши права в связи с реорганизацией, в том числе по поводу передачи прав на земельный участок. Также с этим вопросом можно обратиться в прокуратуру города.
Если у вас есть вопрос о личных финансах, дорогих покупках или семейном бюджете, пишите. На самые интересные вопросы ответим в журнале.
Кто такой застройщик, инвестор, заказчик и подрядчик, и как они между собой соотносятся
Ответ на этот вопрос важен не только для уяснения понятий с позиции закрепления ими технологии процесса градостроительной деятельности, но в большей степени — для понимания необходимости «встраивания» технологии в рамки содержательно адекватных правовых определений, а не наоборот. К тому же материал направлен на то, чтобы помочь разобраться в юридических тонкостях тем, кто решил купить квартиру и не хочет потерять свои деньги из-за незнания законов.
До введения в действие ФЗ-190 определение понятия «застройщик» содержалось в ФЗ-169 «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».
Определение ФЗ-190 и определение ФЗ-169 отличаются друг от друга.
Определение ФЗ-169 (часть 1 статьи 3): «Заказчик (застройщик) — гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию (далее — строительство) архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство, — обязан иметь архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием архитектором, имеющим лицензию на архитектурную деятельность (далее — лицензия)».
Определение ФЗ-190 (п.16 статьи 1): «Застройщик — физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта».
Спрашивается, в чем разница между приведенными определениями и почему возникла необходимость заменить первое определение на второе?
Определение ФЗ-169 не содержит фундаментального критерия, отличающего застройщика от иных лиц — наличие прав на земельный участок. Согласно этому определению, физическому или юридическому лицу достаточно, не имея прав на земельный участок, просто обладать «намерением» осуществить строительство, реконструкцию. Это неверно. Градостроительный кодекс РФ исправляет неверную трактовку ФЗ-169 и выстраивает стройную систему, предельно простой смысл которой состоит в следующем: сначала — приобретение прав на земельный участок, потом – осуществление или обеспечение действий на земельном участке, инициируемых его правообладателем.
Как должно разрешаться указанное противоречие между нормами двух федеральных законов?
Вспомним норму статьи 7 ФЗ-191: «До приведения в соответствие с Градостроительным кодексом Российской Федерации законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территорий, архитектурно-строительному проектированию, строительству, реконструкции объектов капитального строительства и действующих на территории Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также акты законодательства Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, применяются постольку, поскольку они не противоречат Градостроительному кодексу Российской Федерации». Это значит, что выявленное противоречие – противоречие мнимое, то есть оно не является, на самом, деле противоречием. Просто с момента введения в действие Градостроительного кодекса РФ норма ФЗ-169, содержащая неадекватное определение понятия «застройщик» перестала действовать, а применяется определение ФЗ-190.
Вопрос о том, почему в ФЗ-190 и ФЗ-214 («Об участии в долевом строительстве…») содержатся разные определения понятия «застройщик»?
Отвечая на этот вопрос, первоначально дадим определение, содержащееся в пункте 1 статьи 2 ФЗ-214: «Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: застройщик — юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающие денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство. При этом к иным объектам недвижимости относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения».
Спрашивается, есть ли противоречие между разными определениями ФЗ-190 и ФЗ-214? ФЗ-190 дает общее универсальное определение, а ФЗ-214 – частное, которое распространяется не на все случаи, но на ограниченный круг случаев. При этом в определении ФЗ-214 выдерживается общий критерий определения «застройщика», заданный ФЗ-190, а именно – наличие прав на земельный участок. Далее, ФЗ-214 вводит спецификацию регулируемого этим законом частных случаев:
— не вся разновидность прав на земельные участки, а только собственность или аренда;
— не физическое или юридическое лицо, а только юридическое лицо;
— не вообще застройщик, а только тот застройщик, который привлекает денежные средства участников долевого строительства;
— не вообще застройщик, который может строить все, а только тот застройщик, который может строить все то, что не относится к объектам производственного назначения.
Таким образом, разные определения в ФЗ-190 и ФЗ-214 не противоречат друг другу. Факт их наличия вполне оправдан и не должен вызывать недоумения, а должен быть осмыслен как необходимость.
Градостроительный кодекс РФ выстраивает такую систему, при которой ключевой и начальной фигурой градостроительной деятельности в части обеспечения архитектурно-строительного проектирования, строительства и реконструкции становится застройщик, то есть лицо, которое приобрело участок, имеет право на него.
Чтобы могло состояться приобретение такого права на земельный участок из состава государственных или муниципальных земель, должны быть проведены предварительные действия. Концентрированным итогом таких предварительных действий является градостроительный план земельного участка. В таком плане фактически определяется все, что необходимо для дальнейшего использования земельного участка – его границы, виды разрешенного использования, предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, ограничения на использования, включая границы зон действия публичных сервитутов (при их наличии).
Градостроительный план земельного участка, являясь результатом планировки территории, с одной стороны, подготавливается в контексте ранее подготовленных документов, а с другой стороны, предопределяет подготовку последующих документов.
Контекст ранее подготовленных документов – это правила землепользования и застройки, генеральный план городского округа или поселения. В число последующих документов, которые подготавливаются на основе градостроительного плана земельного участка, а также выдаются при условии соответствия такому плану, входят: 1) землеустроительная документация для осуществления государственного кадастрового учета земельного участка с последующей государственной регистрацией прав на земельный участок (после его предоставления в соответствии с порядком, определенном земельным законодательством); 2) проектная документация; 3) разрешение на строительство, 4) разрешение на ввод построенного, реконструированного объекта в эксплуатацию.
Таким образом, застройщик становится ключевой фигурой в двух отношениях. Во-первых, застройщик – это лицо, от которого начинаются и на котором заканчиваются все права на осуществление каких бы то ни было строительных действий в отношении земельного участка. Во-вторых, мотивации и действия застройщика находятся на пересечении установленных публичной властью ограничений и его собственными планами. Поэтому все остальные «ролевые функции» инвесторов, заказчиков и подрядчиков могут быть ясно показаны только через ключевую функцию и юридический статус застройщика.
О понятии «инвестор», о соотношении понятий «застройщик» и «инвестор
Содержание понятия «инвестор» раскрывается в части 2 статьи 4 ФЗ-39 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»: «Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее — иностранные инвесторы)».
Данное определение выделяет две позиции – чьи средства использует инвестор и кто может быть инвестором. Инвестор может использовать следующие средства: а) собственные, б) привлеченные и в) одновременно и собственные, и привлеченные. Инвесторами могут быть: а) физические лица, б) юридические лица, в) создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, г) государственные органы, д) органы местного самоуправления, е) иностранные субъекты предпринимательской деятельности.
Осуществление капитальных вложений предполагает наличие земельного участка, иного объекта недвижимости и соответствующих прав на эти объекты, то есть застройщика. Застройщик всегда обеспечивает строительство, реконструкцию и капитальный ремонт (см. пункт 16 статьи 1 ФЗ-190). Строительство, реконструкция, капитальный ремонт могут быть обеспечены только при наличии средств – капитальных вложений. Застройщик, не имея собственных средств, может использовать привлеченные средства. Согласно федеральному закону, лицо, использующее привлеченные средства, также является инвестором (см. часть 2 статьи 4 ФЗ-39). Значит, всегда застройщик является инвестором, то есть «застройщиком-инвестором» (даже в случае, когда у правообладателя земельного участка, осуществляющего строительство, нет собственных средств). В отношении инвестирования капитального строительства возможны только следующие два сочетания:
1) «застройщик-инвестор» — в случаях, когда застройщик использует только собственные средства;
2) «застройщик-инвестор» + «сторонний инвестор» — в случаях, когда застройщик использует: а) собственные и привлеченные средства, б) привлеченные средства без использования собственных средств.
В строго юридическом смысле второе сочетание говорит о том, что инвестор, осуществляющий инвестиционную деятельность в форме капитальных вложений, никогда не может существовать сам по себе как автономное лицо. Такой инвестор всегда существует вместе с застройщиком, то есть вместе с лицом, обладающим правами на земельный участок и обеспечивающим строительство, в том числе путем использования средств, которые застройщику предоставляет инвестор.
Если же отойти от строгости юридической трактовки, то при отсутствии указанной «связки», говоря об инвесторе, мы имеем дело с лицом, которое пока еще имеет только намерение предоставить принадлежащие ему средства, но еще не осуществило это намерение, то есть еще не «осуществляет капитальные вложения», потому в изложении ФЗ-39 такое лицо еще не стало «инвестором».
О понятии «заказчик»
Рассмотрим этот вопрос применительно к той части градостроительной деятельности, которая включает архитектурно-строительное проектирование, строительство, капитальный ремонт, реконструкцию объектов капитального строительства.
Содержание понятия «заказчик» и действий лица, определяемого этим понятием, раскрывается через понимание промежуточного положения такого лица между: а) лицом, которому передается заказ и б) лицом, от имени которого передается заказ. Промежуточное положение заказчика определяет его фундаментальную характеристику: заказчик – это всегда посредник.
В отношении лица, которому передается заказ, ответ ясен – это подрядчик. Ответ на другой вопрос в отношении лица, которое передает или от имени которого передается заказ, не так очевиден по причине наличия несовпадающих трактовок в федеральных законах — ФЗ-190, ФЗ-39, ФЗ-169. Рассмотрим последовательно эти трактовки в указанных законах.
Содержание понятия «заказчик» в ФЗ-190. В Градостроительном кодексе РФ не содержится определение указанного понятие, однако его содержание предельно ясно из контекста норм этого федерального закона (например, часть 3 статьи 47, часть 5 статьи 48) и сводится к следующим положениям:
— заказчик – это уполномоченное застройщиком лицо, которое от имени застройщика организует посредством договоров отношения с подрядчиками и их деятельность по выполнению инженерных изысканий, подготовки проектной документации, осуществлению строительства, реконструкции;
— заказчик не является обязательной фигурой в рассматриваемом процессе. Застройщик может входить в отношения со своими подрядчиками «напрямую» без посредника, то есть без заказчика. В этом случае мы будем иметь дело с «застройщиком-заказчиком». Застройщик может обходиться и без заказчика, и без подрядчика, например, в том случае, когда застройщиком является строительная фирма, или гражданин, самостоятельно строящий индивидуальный жилой дом. В этом случае мы будем иметь дело с «застройщиком-заказчиком-подрядчиком».
Вопрос о лицензировании деятельности заказчиков в ФЗ-190 не ставится по двум основаниям – формальному и содержательному. Формальное основание состоит в том, что лицензирование не является предметом градостроительного законодательства и регламентируется специальным законодательством о лицензировании. Содержательное основание состоит в следующем. Заказчик находится между застройщиком – правообладателем земельного участка и подрядчиком, осуществляющим действия по договору с застройщиком. Понятно, что лицензировать деятельность правообладателя земельного участка (застройщика) нелогично. Деятельность подрядчика лицензируется в случаях, когда законом определена целесообразность лицензирования применительно к определенным случаям. Если гипотетически предположить возможность лицензирования заказчика, то мы получаем «двойное лицензирование» (заказчик плюс подрядчик), что нелогично. Поэтому в силу посреднического, то есть промежуточного характера, а также указанной специфики деятельность заказчика не может подлежать лицензированию в принципе.
Содержание понятия «заказчик» в ФЗ-39
Определение понятия «заказчик» содержится в части 3 статьи 4 ФЗ-39: «Заказчики — уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации».
Анализируя это определение, следует выделить факт различного изложения содержания понятия «заказчик» в ФЗ-190 и ФЗ-39: в ФЗ-190 заказчик получает полномочия от застройщика, а в ФЗ-39 – от инвестора.
Что означает указанный факт, следует ли его считать противоречием норм двух федеральных законов?
Есть три потенциально возможных ответа на этот вопрос, и каждый из этих ответов должен быть подвергнут аналитической проверке: 1) ФЗ-39 регулирует только некоторую группу частных случаев, которые перекрываются универсальными нормами ФЗ-190, и по этой причине отсутствует противоречие норм этих федеральных законов; 2) ФЗ-39 регулирует иные случаи, которые не регулируются ФЗ-190, и по этой причине опять-таки отсутствует противоречие норм этих федеральных законов; 3) ФЗ-190 и ФЗ-39 по-разному трактуют одну и ту же сферу деятельности, и по этой причине имеет место противоречие норм двух федеральных законов, а противоречие должно быть устранено.
Возможен ли первый вариант ответа, согласно которому ФЗ-39 регулирует только некоторую группу частных случаев, которые перекрываются универсальными нормами ФЗ-190, и по этой причине отсутствует противоречие норм двух федеральных законов?
Согласно определению ФЗ-39, заказчик осуществляет реализацию инвестиционного проекта на основании полномочий, которые предоставлены инвестором.
Обратим внимание на то, что «реализацией инвестиционного проекта» может быть только комплекс действий, включающий выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта. Кому исходно принадлежит право осуществлять все эти действия? Только застройщику — правообладателю земельного участка, применительно к которому или на котором все эти действия осуществляются (см. пункт 16 статьи 1 ФЗ-190). Значит, правом давать кому бы то ни было полномочия на осуществление указанных действий исходно обладает только застройщик и никто другой. Значит, если инвестор, согласно ФЗ-39 дает такие полномочия, то мы имеем дело с ситуацией, когда инвестор является застройщиком. То есть, определение ФЗ-39 может быть полностью распространено только на один из двух рассмотренных нами выше случаев, а именно, на случай «застройщика-инвестора», когда застройщик использует только собственные средства.
Следует отметить, что при определенных условиях определение ФЗ-39 может быть распространено и на вторую группу случаев, названную нами выше как «застройщик-инвестор плюс сторонний инвестор», когда застройщик использует собственные и привлеченные средства, либо привлеченные средства без использования собственных средств. Такие условия должны состоять в следующем: 1) застройщик, получая средства от стороннего инвестора, дает полномочия последнему на реализацию инвестиционного проекта, запланированного застройщиком – правообладателем земельного участка; 2) инвестор, получив указанные полномочия от застройщика, может сам уполномочить другое лицо на реализацию инвестиционного проекта. Таким образом, мы имеем дело с двойной передачей полномочий. При этом инвестор перед заказчиком выступает в двух лицах – как «сторонний инвестор» и как заказчик на реализацию инвестиционного проекта. То есть, инвестор одновременно и платит «чужому» лицу, и обеспечивает реализацию «чужого» проекта.
Таким образом, даваемое ФЗ-39 определение «заказчика» не может быть универсальным по той причине, что оно может быть распространено полностью только на одну группу случаев, а применительно к другой группе «работает» лишь при выполнении определенных условий, связанных с двойной передачей полномочий – от застройщика инвестору и от инвестора третьему лицу, которое и будет являться заказчиком.
Мы можем заключить, что первый вариант ответа на поставленный вопрос возможен, то есть, ФЗ-39 регулирует только некоторую группу частных случаев, которые перекрываются универсальными нормами ФЗ-190, и по этой причине нет противоречий норм указанных федеральных законов.
Возможен ли второй вариант ответа, согласно которому ФЗ-39 регулирует иные случаи, которые не регулируются ФЗ-190, и по этой причине отсутствует противоречие норм этих федеральных законов?
Такой вариант ответа возможен в случае, когда мы допустим иную, чем в первом варианте, трактовку содержания действий по «реализации инвестиционного проекта», а именно, когда имеется сочетание следующих условий:
— имеется инвестор, то есть лицо, желающее вложить свои средства в некоторый инвестиционный проект, существующий в виде намерения;
— еще нет земельного участка, на котором предполагается возвести новостройку;
— инвестор дает соответствующие полномочия своему доверенному лицу – заказчику. Эти полномочия включают, в частности, действия по обеспечению приобретения прав на земельный участок, на котором будет реализовываться инвестиционный проект.
При этом инвестор сам решает вопрос о том, кто будет субъектом прав на приобретенный земельный участок. Такими субъектами могут быть:
— инвестор, от имени которого действует заказчик и для которого заказчик приобретает права на земельный участок. После этого инвестор будет выступать уже и в качестве застройщика и будет связан договорными отношениями с заказчиком;
— заказчик, если инвестор посчитает такой вариант возможным, необходимым, целесообразным. После приобретения указанных прав заказчик будет выступать уже и в качестве застройщика и будет связан договорными отношениями с инвестором;
— другое лицо (кроме инвестора, заказчика), если инвестор посчитает такой вариант возможным, необходимым, целесообразным. После приобретения указанных прав такое лицо будет выступать в качестве застройщика и будет связано договорными отношениями с заказчиком. Отношения такого лица с инвестором могут определяться опосредованно (через договор такого лица с заказчиком), либо непосредственно (через договор такого лица с инвестором).
Таким образом, можно заключить, что при указанной трактовке действий по «реализации инвестиционного проекта»: 1) нормы ФЗ-39 могут быть распространены также и на регулирование тех действий, которые предшествуют приобретению, а также направлены на приобретение прав на земельный участок для реализации инвестиционного проекта и которые не регламентируются нормами ФЗ-190; 2) отсутствует противоречие норм указанных федеральных законов.
Возможен ли третий вариант ответа, согласно которому ФЗ-190 и ФЗ-39 по-разному трактуют одну и ту же сферу деятельности, и по этой причине имеет место противоречие норм двух федеральных законов, которое должно быть устранено?
Представленный выше анализ показал, что такой вариант ответа был бы неверным, поскольку: 1) нет полного совпадения предметов регулирования двух законов, а есть определенное наложение этих предметов, каждый из которых не перекрывает полностью предмет другого закона; 2) нет прямых противоречий норм этих законов.
Однако следует признать целесообразным внесение уточнений в ФЗ-39 в части более четкого и дифференцированного определения понятия ««реализация инвестиционных проектов» применительно к различным случаям и особенностям правовых отношений застройщиков, инвесторов, заказчиков.
Определение понятия «заказчик» содержится в части 1 статьи 3 указанного закона: «Заказчик (застройщик) — гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию (далее — строительство) архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство, — обязан иметь архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием архитектором, имеющим лицензию на архитектурную деятельность (далее — лицензия)».
По поводу этого определения следует отметить два обстоятельства.
Во-первых, должен быть отмечен сам факт наличия этого определения в двух федеральных законах – ФЗ-190 и ФЗ-169. ФЗ-190 является более общим законом по отношению к ФЗ-169 в том смысле, что архитектурная деятельность является компонентом градостроительной деятельности. Наличие рассматриваемого определения в частном законе возможно только при соблюдении следующих двух обязательных условий: 1) отсутствие противоречия в определении частного закона с определением или смыслом, содержащимся в общем законе; 2) наличие спецификации – уточняющих характеристик в определении частного закона, применяемого не универсально ко всем без исключения случаям, а только к определенной группе случаев.
Во-вторых, должно быть оценено определение ФЗ-169 с позиций выполнения указанных обязательных условий. Выше было показано (при рассмотрении содержания понятия «застройщик»), что первое обязательное условие не выполняется. Обнаруживается явное противоречие, состоящее в том, что в отличие от определения ФЗ-190 не отмечен фундаментальный критерий застройщика (и, соответственно, заказчика, получающего соответствующие полномочия от застройщика) – наличие прав на земельный участок. Согласно определению ФЗ-169 достаточно, не имея прав на земельный участок, обладать «намерением». Поэтому в соответствии со статьей 7 ФЗ-191 нормы закона ФЗ-169 в части определения «заказчика (застройщика)» не подлежат применению с момента вступления в силу ФЗ-190.
Кроме этого, рассматриваемая норма ФЗ-169 в части лицензирования архитектурной деятельности вошла в противоречие с ФЗ-128 – «О лицензировании отдельных видов деятельности» и не подлежит применению со дня вступления в силу указанного закона.
Вопрос о понятии «подрядчик»
В отношении этого понятия не возникает ни содержательных, ни формальных разночтений в законах, регламентирующих различные аспекты градостроительной деятельности. Например, в части 4 статьи 4 ФЗ-39 дается следующее определение, которое можно считать универсальным: «Подрядчики — физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом».