Что такое субсидиарная ответственность при банкротстве
Субсидиарная ответственность собственников бизнеса при банкротстве: как защититься?
Адвокат (адвокатская палата города Москвы), управляющий партнер юридической фирмы «Григорьев и партнеры»
специально для ГАРАНТ.РУ
Если посмотреть заголовки юридической публицистики последних лет, то может сложиться впечатление, что субсидиарная ответственность – это настоящий бич собственников бизнеса, то, что практически неминуемо ждет каждого, кто связан с управленческой деятельностью. Юристы и арбитражные управляющие наперебой пугают своих потенциальных клиентов, грозя им «субсидиарной карой», с трибун юридических конференций. Так ли это и какие существуют проблемы и пробелы в процедуре привлечения к субсидиарной ответственности разберем в этой колонке.
В первую очередь, чтобы быть объективными в оценке «бедствия», обратимся к статистике. По данным ЕФРСБ количество удовлетворенных заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности остается неизменным уже третий год подряд и составляет около 40% от всех поданных заявлений. При этом существенный, почти в 2 раза, рост количества решений о привлечении произошел по итогам 2018 года и составил 38% против 22% годом ранее.
Таким образом, объективные цифры говорят о том, что суды привлекают собственников бизнеса к субсидиарной ответственности менее чем в половине случаев. То есть статистический шанс защититься от этой напасти составляет больше 50%, что уже неплохо.
Однако, одной статистикой судебный процесс не выиграть. Поэтому предлагаю предпринять небольшое исследование законодательства и его судебной трактовки, которое возможно поможет при защите доверителей от привлечения к ответственности.
Для начала обратимся к Федеральному закону от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон № 127-ФЗ), который в действующей редакции предусматривает всего 2 основания для привлечения к ответственности:
Поскольку дела о банкротстве нередко рассматриваются более 5 лет, то в некоторых случаях может применяться старая редакция Закона № 127-ФЗ, что требует тщательного анализа периода вменяемых ответчику деяний в каждом отдельном случае с целью определения норм, подлежащих применению и, в частности, срока исковой давности.
Несвоевременная подача заявления о собственном банкротстве
Статья 61.12 Закона № 127-ФЗ на первый взгляд устанавливает достаточно ясное основание – факт отсутствия заявления о банкротстве организации в условиях наступившей неплатежеспособности или несвоевременная подача такого заявления. Однако, первая же трудность, с которой приходится сталкиваться при доказывании данного основания – это установление даты, в которую возникла обязанность обратиться с заявлением о банкротстве. При этом ст. 61.12 отсылает нас к ст. 9 Закона № 127-ФЗ, которая содержит перечень случаев, порождающих такую обязанность.
Однако, во-первых данный перечень открытый. Во-вторых, критерии, которые там указаны, носят субъективный характер, их сложно обосновать и доказать.
Разберем для примера лишь один случай, предусмотренный абз. 6 п. 1 ст. 9 Закона № 127-ФЗ: должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Определение недостаточности имущества содержится в ст. 2 Закона № 127-ФЗ: превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; понятие неплатежеспособности содержится там же: прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом указанная норма содержит презумпцию недостаточности денежных средств.
Долгое время арбитражные суды достаточно формально подходили к данному критерию и руководствовались признаками, установленными в ст. 3 Закона № 127-ФЗ: неисполнение должником обязательств перед контрагентами или работниками в течение 3 месяцев. Однако, с развитием практики сложилась тенденция отхода от формализма.
Так, в 2020 году Верховный Суд Российской Федерации в одном из дел указал, что само по себе возникновение задолженности перед контрагентами в отдельные временные периоды является типичным для предпринимательской деятельности (Определение Верховного Суда РФ от 30 июля 2020 г. № 310-ЭС20-8456 по делу № А08-1410/2019).
В другом деле суды сочли, что неоплата долга отдельному кредитору не может отождествляться с наступившей неплатежеспособностью (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 июля 2020 г. № Ф08-4737/2020 по делу № А32-1940/2019). Определением Верховного Суда РФ от 8 октября 2020 г. № 308-ЭС20-14426 было отказано в передаче дела № А32-1940/2019 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.
Указанные позиции ВС РФ были успешно использованы автором при выстраивании линии защиты в двух делах, одно из которых прошло судебный контроль в трех инстанциях (последний судебный акт – Постановление арбитражного суда Московского округа от 28 июня 2021 г. по делу № А41-25946/2020), а второе завершилось на стадии апелляции (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2021 г. по делу № А41-25690/2020).
Такой уход от формального подхода к признаку неплатежеспособности безусловно является прогрессом. Однако, введенное ВС РФ (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 20 июля 2017 г. № 309-ЭС17-1801 по делу № А50-5458/2015) в судебную практику понятие «объективное банкротство» несильно исправило ситуацию с установлением момента наступления неплатежеспособности, который по настоящее время является дискуссионной темой как в научных кругах, так и при рассмотрении судом конкретного дела.
Невозможность полного погашения требований кредиторов в деле о банкротстве
Указанное основание на первый взгляд сформулировано достаточно странно. Поскольку процедура банкротства уже предполагает, что кредиторы не получат полного удовлетворения в силу наступившей неплатежеспособности организации.
Не спасает ситуацию и указание в п. 1 ст. 61.11 Закона № 127-ФЗ на виновные действия или бездействия контролирующего должника лица, как основание для привлечения к ответственности, поскольку Закон № 127-ФЗ не содержит какого-либо перечня подобных действия (бездействий). Существует лишь презумпция вины, которая установлена ч. 2 этой же статьи, и «срабатывает» в суде при наличии одного из перечисленных в этой норме обстоятельств.
Указанная презумпция призвана облегчить процесс доказывания для арбитражных управляющих (или кредиторов). Однако, данная презумпция является опровержимой, то есть может быть преодолена ответчиком в ходе рассмотрения дела.
Например, подп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона № 127-ФЗ может быть опровергнут представлением бывшим руководителем должника доказательств невозможности исполнить обязанность о передаче документации должника конкурсному управляющему вследствие объективных факторов, находящихся вне его контроля, например при наличии уголовного дела, в рамках которого следователем были изъяты соответствующие документы (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30 сентября 2019 № 305-ЭС19-10079 по делу № А41-87043/2015).
Говоря о презумпциях, предусмотренных главой III.2 Закона о банкротстве, необходимо вслед за ВС РФ (Определение Верховного Суда РФ от 22 июня 2020 г. по делу № 307-ЭС19-18723(2,3) напомнить, что их основная цель – распределить бремя доказывания среди участников процесса, как правило, переложив это бремя на более информированную сторону. Общая направленность этих презумпций – обвинительная. Это означает, что не заявитель должен доказывать наличие вины ответчиков, а ответчики (лица, привлекаемые к субсидиарной ответственности) должны доказывать отсутствие вины, то есть опровергать презумпции соответствующими доказательствами. Непонимание этого важного положения Закона о банкротстве, наверное в половине случаев, приводит к отсутствию качественно выстроенной защиты ответчиков и привлечению их к субсидиарной ответственности в «полуавтоматическом режиме».
Кроме уже указанной презумпции ч. 2 ст. 61.11 Закона № 127-ФЗ, необходимо отметить следующие:
Однако, с учетом уже упоминавшейся специфики применения редакции Закона № 127-ФЗ, существует проблема отнесения данных презумпций к процессуальному или материальному праву. Согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29 июля 2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» в совокупности с ч. 4 ст. 3 Арбитражного процессуального кодекса, к рассматриваемым в настоящий момент спорам применяется действующее процессуальное право.
При этом, материальное право должно применяться в редакции закона, действовавшей в момент исследуемых судом действий (бездействий) ответчика, о чем говорит подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 апреля 2010 г. № 137, и нашедший свое отражение в судебной практике (см., например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 сентября 2020 г. № Ф05-13870/2020 по делу № А41-40498/2018, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 сентября 2020 г. № Ф05-16080/2017 по делу № А41-27065/2017, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 сентября 2020 № Ф05-13314/2020 по делу № А40-113935/2018).
Таким образом, сторонники отнесения презумпций к нормам процессуального права готовы применять их во всех без исключения спорах о субсидиарной ответственности. В тоже время, сторонники точки зрения, что презумпции – это нормы материального права, считают неоправданным их применение в спорах об обстоятельствах имевших место до появления в Законе № 127-ФЗ соответствующих презумпций.
Возвращаясь к вопросу вины привлекаемых к субсидиарной ответственности лиц, в частности к ее доказыванию и установлению, необходимо отметить, что даже несмотря на имеющееся в распоряжении судов Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», с установлением вины все еще имеются большие трудности. В практике ВС РФ по несколько раз в год встречаются кейсы в которых Суд отменяет нижестоящие решения как о привлечении к ответственности, так и об освобождении от нее.
Регулярно анализируя такие кейсы автор колонки выработал метод использования судебной практики от «противного», когда даже «обвинительное» Определение ВС РФ может быть использовано при защите доверителей от субсидиарной ответственности.
Так например в уже упоминавшемся Определении Верховного Суда РФ от 22 июня 2020 г. по делу № 307-ЭС19-18723(2,3) можно взять на вооружение 3 критерия для установления того, повлекло ли поведение ответчиков банкротство должника, которые выделил ВС РФ на основе Постановления Пленума от 21 декабря 2017 г. № 53:
Процедура привлечения к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве
Рассуждая о проблемах привлечения к субсидиарной ответственности, нельзя пройти стороной новую для кредиторов возможность привлекать к субсидиарной ответственности вне дела о банкротстве, например после его завершения или даже минуя этот длительный процесс.
Здесь необходимо отметить недостатки юридической техники законодателя. Так, например, п. 1 ст. 61.19 Закона № 127-ФЗ, который устанавливает круг лиц, имеющих право обратиться с соответствующим заявлением, содержит отсылочную норму на п. 3 ст. 61.14 Закона № 127-ФЗ, который касается только одного основания для привлечения к субсидиарной ответственности – по ст. 61.11 Закона № 127-ФЗ.
При этом п. 4 ст. 61.14 Закона № 127-ФЗ содержит указание на круг лиц, которые также могут обратиться с соответствующим заявлением уже на основании ст. 61.12 Закона № 127-ФЗ.
Однако, сравнение текста этих двух пунктов (п. 3 и п. 4) указанной ст. 61.14 Закона № 127-ФЗ, не позволяет однозначно установить может ли заявитель по делу о банкротстве обратиться с заявлением по основанию ст. 61.12 Закона № 127-ФЗ в случае прекращения производства по делу о банкротстве до введения процедуры, применяемой в деле о банкротстве (то есть на стадии рассмотрения судом обоснованности заявления).
Также, у судов возникают трудности с применением процессуальных норм. Несмотря на прямое указание подп. 2 п. 4 ст. 61.19, п. 5 ст. 61.19 Закона № 127-ФЗ на применение правил обычного искового производства или правил рассмотрения «групповых исков» (глава 28.2 АПК РФ), суды смешивают процессуальные нормы АПК РФ и Закона № 127-ФЗ. Например, по иску, рассмотренному вне рамок дела о банкротстве, в качестве итогового судебного акта выносится определение суда (как в деле о банкротстве), а не решение (как в исковом производстве), что в свою очередь влияет на процессуальные сроки для обжалования.
Кроме этого, суды часто не используют презумпции, упомянутые выше и в «отказных» решениях указывают, что истцом не были доказаны обстоятельства, которые на самом деле презюмируются Законом № 127-ФЗ и, вообще говоря, должны опровергаться ответчиком.
Больше вопросов чем ответов
Именно такой фразой хочется завершить наши небольшие рассуждения. Обилие количества дел о привлечении к субсидиарной ответственности, прошедших все 3 инстанции и доходящих до ВС РФ, говорит не только об актуальности этого института возмещения ущерба кредиторам, но и о сложности споров и о несовершенстве законодательства.
Вместе с этим, для юриста, защищающего ответчиков по таким делам, несмотря на казалось бы негативный тренд, существует достаточно возможностей использовать в своей работе весь инструментарий от нахождения пробелов в Законе № 127-ФЗ, до использования в своих процессуальных документах правовых позиций ВС РФ, взятых даже из негативной судебной практики.
Субсидиарная ответственность в практике арбитражных судов // Социология от дилетанта
Субсидиарная ответственность в процедуре банкротства – ключевая тема правовых дискуссий и одна из основных услуг на рынке банкротств.
С фонарных столбов и рекламных баннеров в интернете нам настойчиво предлагают привлечь к субсидиарке или освободить от нее, ссылаясь на собственные успехи в этой сфере, подтвержденные обширной личной практикой.
Однако, практика по собственным делам (даже с миллиардными результатами), едва ли является репрезентативной выборкой для серьезных суждений о шансах доверителя в конкретном споре и состоянии этой сферы вообще.
Что же действительно происходит в области субсидиарной ответственности? Насколько просто привлечь или «отмазать» контролирующих лиц? Можно ли говорить о наличии каких-то определенных уклонов: прокредиторского или продолжникового?
Прошу не судить меня строго – я не социолог и этот пост просто попытка немного прояснить ситуацию в сфере субсидиарной практики путем объективного эмпирического исследования этой области.
Методика
Как в любом социологическом исследовании – несколько слов о принципах выборки материала.
Мною были проанализированы Постановления Арбитражного суда Московского округа. В качестве базы – я обратился к информационно-правовой системе ГАРАНТ.
Из полученного массива были выбраны только обособленные споры по установлению оснований субсидиарной ответственности.
Получилось 52 Постановления АС МО (обособленных спора о привлечении к субсидиарной ответственности).
Не слишком замысловатая схема, но полагаю, что выборка носит вполне случайный характер, даже если и не является полной за этот период (что собственно не важно).
Судебные акты (обособленные споры) были проанализированы по следующим направлениям: заявители по обособленному спору; ответчики по обособленному спору; основания привлечения к ответственности; использование правовых позиций ВАС и ВС; результаты рассмотрения споров.
Данные занесены в таблицу (приложена к публикации) результаты изложены ниже.
Заявители по обособленному спору
Напомню, что в соответствии с ЗоБ заявителем по иску о привлечении к субсидиарной ответственности может быть арбитражный управляющий, кредитор (уполномоченный орган), представитель работников (работник).
Что мы имеем в нашей выборке: в 40 спорах (из 52) заявителем выступал арбитражный управляющий, в 8 случая – кредиторы, в 4 – заявления подавал управляющий совместно с кредиторами.
Выводы по разделу
Основным заявителем по-прежнему выступают управляющие, кредиторы не проявляют самостоятельной (и квалифицированной) активности в этом направлении.
В принципе такая ситуация естественна: субсидиарная ответственность это один из источников погашения требований кредиторов, соответственно подача такого заявления относится (прежде всего) к функционалу арбитражного управляющего. Более того, уклонение управляющего от подачи заявления о субсидиарной ответственности чревато для него взысканиями и даже отстранением (например, Определении ВС № 310-ЭС17-15048 от 05.02.2018 года.).
Ответчики по обособленному спору
Закон о банкротстве дает возможность привлечь к ответственности любое контролирующее лицо, которое на основании формального (корпоративного) или неформального (фактического) контроля имеет возможность давать должнику обязательные указания и такой возможность пользуется (в ущерб кредиторам).
Практика ВС существенно раздвигает даже эти не слишком четкие нормативные горизонты. В частности, к ответственности по обязательствам должника могут быть привлечены предполагаемые и косвенные выгодоприобретатели – участники группы должника (например, Определение №305-ЭС19-24480 от 31.08.2020 года); субсидиарная ответственность может быть возложена на соисполнителей (соучастников) мероприятий по выводу активов и прочих недобросовестных схем (Определение №305-ЭС20-5422 от 24.08.2020 года). И даже дети контролирующих лиц, при определенных обстоятельствах, не гарантированы от субсидиарки (Определение СКЭС ВС РФ от 23.12.2019 № 305-ЭС19-13326).
И как же с учетом этих факторов (возможностей) определяются ответчики в практике нижестоящих судов?
В 50 случаях (их 52 в выборке) – ответчиком выступает директор, в 23 споре вместе с директором заявлен формальный (корпоративный) участник.
И только в 9 обособленных спорах круг ответчиков несколько расширен.
Однако такое расширение чаще всего не выходит за пределы корпоративной сферы – в число ответчиков включаются члены совета директоров, члены правления, топ-менеджеры, директора предприятия–учредителя должника (таких дел 7).
Только в двух спорах (из моей выборки), изначально заявлены были «некорпоративные» (неформальные) контролирующие лица и «соучастники».
В Постановлении от 14 апреля 2021 г. N Ф05-23780/18 по делу N А40-117552/2016 (и актах нижестоящих судов) в качестве ответчиков по субсидиарным требованиям выступили участники неформальной бизнес-группы, в рамках которой осуществлялось некорректное разделение доходности и убытков (рисков).
Оба эти обособленных спора были инициированы налоговым органом, в обоих случаях причиной банкротства были схемы оптимизации налогов (выявленные Решением Налогового органа). Требования налогового органа в этих спорах были удовлетворены.
Выводы по разделу
Низовая арбитражная практика на данный момент очень скромно использует обширные возможности закона, а также абстрактные комментарии и правовые позиции Верховного Суда в части привлечения фактических контролеров, выгодоприобретателей и соучастников схем вывода активов. Таких случаев в моей выборке всего два – и оба связаны с фискальным долгом (собственно, с пресловутым бюджетным интересом).
Конечно, можно предположить, что в остальных спорах, попавших в выборку, просто не было оснований заявлять (в качестве ответчиков) иных лиц, кроме директора и участника. Однако я сильно сомневаюсь в этом – российский бизнес (в подавляющем большинстве случаев) выстроен как неформальный холдинг, состоящий из предприятий–хранителей активов (производственных, финансовых) и «пустых» структур, которые «выходят в рынок», имеют условно номинальный менеджмент (участников) и принимают на себя соответствующие коммерческие и фискальные риски. В этой связи, почти всегда есть возможность выйти на участников группы, обладающих активами и получивших выгоду от соответствующей бизнес-модели.
Основания привлечения к субсидиарной ответственности
Закон о банкротстве знает два состава правонарушения, которые являются основанием для субсидиарной ответственности это: доведение до банкротства/невозможность удовлетворения требований кредиторов (ст.61.11 ЗоБ) и уклонение от подачи (своевременной подачи) заявления должника (ст.61.12 ЗоБ).
Низовая практика добавляет к этому еще одно – «непередачу» документов должника, которая, по сути, является лишь презумпцией доведения до банкротства (пп2 п2 ст. 61.11 ЗоБ), но арбитражными судами используется как самостоятельное основание.
Практика Верховного Суда, со своей стороны, дает нам еще несколько квази-оснований, в частности: вхождение в группу выгодоприобретателя (Определение №305-ЭС19-24480 от 31.08.2020 года) и соучастие в реализации оптимизационных мероприятий, которые привели к банкротству должника (Определение №305-ЭС20-5422 от 24.08.2020 года). Конечно, такие основания не являются самостоятельными – они носят производный характер и необходимы для возложения ответственности на лиц, не имеющих прямого контроля, но получивших косвенную выгоду или действовавших с умыслом на причинение вреда кредиторам.
На первый взгляд – обширный перечень оснований и его можно эффективно использовать для предъявления требований к контролирующим лицам
Как же выглядит ситуация с основаниями в рассматриваемой выборке?
Все очень стандартно.
В 23 обособленных спорах (из 52) в качестве основания ответственности было заявлено о неподаче заявления должника, в 37 случаях – заявитель сослался на действия контролирующего лица, которые стали причиной банкротства и в 25 спорах – основанием выступало уклонение от передачи документов управляющему.
Расширенный перечень оснований (косвенный контроль и соучастие) был заявлен только в трех спорах, два из которых (с фискальными требованиями в реестре) – уже были проанализированы выше. В этих случаях – суды встали на сторону ФНС. Еще один спор – был инициирован ординарным конкурсным кредитором (то есть не ФНС!) и закончился отказом в удовлетворении требований.
Выводы по разделу
Заявители по спорам о привлечении к субсидиарной ответственности используют в подавляющем большинстве случаев составы (основания), предусмотренные законом (доведение до банкротства и неподача заявления) и «выведенный» низовой практикой (непередача документов).
Все остальные «изыски» от Верховного суда (привлечение предполагаемых выгодоприобретателей, соучастников, детей КДЛ) – пока не используются управляющими и, соответственно, не представлены в текущей практике.
Исключением из этого правила являются споры с «публичным» (фискальным) интересом.
Еще один момент, который обращает на себя внимание, это значительное количество споров, где в качестве основания заявлено о непередаче документов.
Такая ситуация прямо указывает, на мой взгляд, на количество номинальных ответчиков по искам о субсидиарной ответственности. Документы не передаются управляющему тогда, когда их нет и не было у директора, то есть он сам не участвовал в хозяйственной деятельности и управлении компанией. И таких случаев почти половина от общего количества споров.
Правовые позиции ВАС, ВС в спорах
о привлечении к субсидиарной ответственности
В этой связи, ВС систематически задает тренды, определяя общую направленность низовой практики в этой сфере. Не секрет, что сейчас эти тренды носят преимущественно «прокредиторский» характер, но с периодической корректировкой перегибов низовых судов (в противном случае – привлечение к ответственности носило бы повальный характер).
Внизу даны некоторые цифровые показатели, характеризующие использования подходов «высших» судов в практике АС Московского округа (на основании данных выборки).
Наиболее «популярные» Постановления Пленумов ВАС и ВС в выборке из 52 актов АС МО: Постановление Пленума ВС от 21.12.2017 года №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (в 24 Постановлениях) и совместное постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (в 8 Постановлениях).
Широко представлено в низовой практике и «наследие» Высшего Арбитражного Суда:
В 21 Постановлении АС МО есть ссылка на пункт 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.10 года №137. Содержащаяся в этом пункте позиция является ключевой для определения применимой редакции ЗоБ к конкретному спору (используются нормы, действовавшие в период возникновения оснований для привлечения к ответственности).
В 8 Постановлениях АС МО использованы положения Совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»
Выводы по разделу
Позиции «высших судов» имеют важное значение для мотивации судебных актов низовых инстанций. Абсолютное большинство Постановлений АС МО содержит ссылки на сформированные верховными инстанциями подходы.
Наследие Высшего арбитражного суда сохранило твердые позиции в практике низовых судов. В 28 случаях (почти в половине всех Постановлений) использованы правовые подходы ВАС.
Доминирующим актом ВС, который применяют суды, является Постановление Пленума ВС от 21.12.2017 года №53.
Правда здесь есть одно интересное обстоятельство. Указанное Постановление принято в 2017 году и дает разъяснения в отношении новой (действующий с середины 2017 года) редакции закона, в то время как большинство обособленных споров о привлечении к субсидиарной ответственности в данный момент рассматривается по старым нормам (статья 10 ЗоБ).
Также любопытным фактом является то, что суды используют достаточно «древние» позиции ВАС, например положения Пленума 6/8 и Постановления Президиума ВАС, суть которых входит в противоречие с применимыми редакциями ЗоБ.
Результаты рассмотрения обособленных споров
Каковы же общие результаты рассмотрения споров о привлечении к субсидиарной ответственности, то есть, каково соотношение удовлетворенных и отказных судебных актов в этой сфере обособленных споров.
Результат здесь очень «сбалансированный»:
А) Из 52 обособленных споров в 18 случаях кассационная инстанция «подтвердила» акты нижестоящих судов о привлечении к ответственности, еще в 18 случаях она одобрила отказные судебные акты. То есть в итоге количество привлеченных к ответственности и освобожденных от неё после производства в первой кассационной инстанции равное.
Надо учитывать, что моя выборка касается обособленных споров о субсидиарной ответственности, дошедших до кассационной инстанции. При этом какая-то часть судебных актов в кассацию (да и в апелляцию) не оспаривается, поскольку ответчиками выступают абсолютные номиналы. Поэтому процентное количество удовлетворенных требований – выше. Что, в принципе, соответствует официальной статистике за 2020 года, озвученной судебным департаментом: из рассмотренных 5 100 обособленных споров о привлечении к субсидиарной ответственности, в 3 000 требования были удовлетворены.
Высокий процент отмен по указанной категории обособленных споров на кассационном уровне говорит, во-первых, о том, что практика по этой категории дел не устоялась, во-вторых, у ответчиков есть основания (и реальные шансы) бороться до конца, то есть до кассационной инстанции.
Итоговые выводы по результатам анализа выборки
2. Арбитражные управляющие не проявляют креатива и не усложняют себе жизнь оригинальными подходами в части выбора ответчиков и оснований.
Важной причиной также является отсутствие информации, которая позволяет выявить всех контролирующих лиц.
3. Понять насколько низовые арбитражные суды «восприняли» и готовы применять подходы ВС в части расширения оснований и состава ответственных лиц – очень сложно, поскольку заявления носят «стандартный» характер. Суды демонстрируют «продвинутый» подход только в спорах, связанных с фискальным интересом.
4. Бояться «субсидиарки» (исходя из проанализированных судебных актов) нужно следующим категориям контролирующих лиц:
А) Номиналам. К моменту банкротства они оказываются без документов должника и в условиях очевидного бездействия в части подачи заявления. Такие лица, как правило, не имеют прикрытия со стороны фактических бенефициаров и гарантированно привлекаются к ответственности.
Б) Директорам и участникам, грубо выводившим активы. Это группа «пещерных» оптимизаторов – легкая добыча для заявителей. Однако таких случаев все меньше – их вытесняет популярная схема с внутригрупповым распределением убытков и доходов (на разные лица) и номинальными фигурами в управлении должника.
В) Лицам, воспользовавшимся замысловатыми схемами вывода доходности с коммерческих компаний, но попавшие под каток налоговых проверок. В этих случаях, при наличии Решения налогового органа, выявившего соответствующие схемы, привлечение к ответственности очень вероятно, даже при использовании указанных выше бизнес-моделей с перекладыванием убытков и рисков на пустые компании.