Что такое дискреция федерального законодателя
Подраздел 1
Установление дискреционных полномочий
Дискреционные полномочия являются неотъемлемой частью публичной правоприменительной деятельности, поскольку при применении норм права к конкретному делу позволяют учитывать его индивидуальные особенности, реализовать принцип соразмерности мер управленческого воздействия, учесть многочисленные нюансы управленческой среды.
8. Выявляя наличие дискреционных полномочий, следует особо обращать внимание на следующие элементы в содержании правового акта (индикаторы дискреционных полномочий):
а) наличие или отсутствие в правовом акте указаний на субъект (орган государственной власти или должностное лицо), принимающий управленческое решение, издающий правоприменительный акт, совершающий юридически значимые действия;
б) виды принимаемых управленческих решений, их количество, возможность выбора одного из предусмотренных актом решений;
— отсутствие разграничения промежуточных (процессуальных) и окончательных (итоговых) решений, если предполагается принятие и тех и других;
— отсутствие процессуальной формы принятия управленческого решения;
в) юридическое закрепление оснований для принятия управленческих решений:
— отсутствие или недостаточная определенность оснований для принятия управленческих решений;
— возможность органа государственной власти (должностного лица) принять несколько видов решений, при закреплении порядка или основания принятия только одного из них;
— отсутствия обязанности мотивировать принимаемое управленческое решение;
г) сроки реализации властных полномочий, принятия управленческих решений, совершения иных юридически значимых действий:
— отсутствие формально определенных сроков;
— возможность органа государственной власти (должностного лица) продлить или сократить установленный срок без формально определенных оснований;
— право органа государственной власти (должностного лица) восстановить пропущенный гражданином или организацией срок по своему усмотрению.
Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Как «дискреционные полномочия» следователя нарушают принципы состязательности и равенства сторон
Уголовное судопроизводство по смыслу ст. 6 УПК РФ предназначено для защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Уголовное преследование и назначение виновному лицу справедливого наказания отвечают назначению уголовного судопроизводства в той же мере, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно ему подвергся.
Принцип состязательности сторон является одним из основополагающих принципов уголовного судопроизводства и закреплен в ст. 15 УПК РФ. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или должностное лицо. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты, а обязан создавать условия для осуществления сторонами предоставленных им прав и исполнения процессуальных обязанностей. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.
Согласно ст. 16 УПК РФ подозреваемому (обвиняемому) обеспечивается право на защиту. Суд, прокурор, следователь и дознаватель обязаны разъяснять указанному лицу его права и обеспечивать возможность защищаться всеми не запрещенными уголовно-процессуальным законодательством средствами и способами.
Перечисленные положения общих норм УПК РФ согласуются по смыслу с Конституцией РФ. Из Определения Конституционного Суда РФ от 4 ноября 2004 г. № 430-О следует, что согласно ч. 3 ст. 123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, что предполагает предоставление сторонам обвинения и защиты равных процессуальных возможностей по отстаиванию их прав и законных интересов. Как неоднократно указывал КС РФ, гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести их позицию относительно всех аспектов дела до суда, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на защиту, которая должна быть справедливой, полной и эффективной.
Таким образом, «конечный продукт» уголовного судопроизводства – справедливое, качественное итоговое решение, основанное на фактических данных и правильном применении закона. Фактические данные, на основе которых оно принимается, должны быть собраны с учетом равенства сторон (при условии возможности защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами) и на основе предоставленной сторонам реальной возможности довести их позицию до суда.
Однако на практике так бывает далеко не всегда, и одной из причин вынесения некачественных судебных решений в уголовном судопроизводстве, несмотря на провозглашение принципов равноправия и состязательности сторон, а также права на «реальную защиту», является перевес полномочий в пользу стороны обвинения на стадии предварительного расследования.
Недавно я столкнулась в своей практике с обвинительным приговором в отношении двух предпринимателей, совершивших преступление в сфере экономической деятельности. Ознакомившись с текстом приговора, я обратила внимание, что он был основан главным образом на признательных показаниях одного из осужденных, которому не избиралась мера пресечения в виде заключения под стражу на стадии предварительного расследования и впоследствии было назначено относительно «мягкое» наказание. Второй осужденный вину не признал, пытался защищаться, и в итоге получил суровое наказание, а следствие провел под стражей. В основу приговора легли также оглашенные в суде показания одного из потерпевших, данные им в ходе предварительного расследования, и косвенных свидетелей.
Кроме того, на стадии расследования обвиняемый, не признавший себя виновным, в подтверждение его доводов ходатайствовал о назначении судебной финансово-экономической экспертизы, а также настаивал на проведении очных ставок с лицами, которые, как он полагал, оговорили его. Несмотря на здравый смысл, необходимость установления объективных обстоятельств по делу, отработки всех версий, реализации права на защиту всеми не запрещенными способами, использования специальных познаний, а также имеющиеся противоречия в показаниях, в удовлетворении ходатайств было отказано.
Таким образом, следователь действовал в интересах стороны обвинения, а не установления объективной истины по делу. Очевидно, де-факто право на защиту было нарушено, что, несомненно, могло повлиять на качество итогового решения по делу, однако де-юре следователь поступал в рамках предоставленных ему законом так называемых «дискреционных» полномочий.
Термин «дискреционный» заимствован из французского языка – «discretionnaire», означает «зависящий от личного усмотрения».
Использование следователем дискреционных полномочий предопределено законодателем по-разному и с точки зрения юридической техники. В одних случаях закон прямо предусматривает возможность выбора следователем его поведения. На это указывают, в частности, словосочетания «по усмотрению следователя» (ч. 1 ст. 191 УПК РФ), «в случае необходимости» (ч. 1 ст. 152, ч. 7 ст. 162 УПК РФ) и др.
В других ситуациях возможность применения дискреционных полномочий определяется такими формулировками, как «следователь вправе» (например, ст. 25, ч. 1 ст. 28, ч. 1. ст. 91, ч. 1 ст. 97, ст. 181, ч. 1 ст. 427 УПК РФ и др.), «следователь может» (ч. 1 ст. 193 УПК РФ). Так, «следователь вправе провести очную ставку», если имеются существенные противоречия в показаниях (ст. 192 УПК РФ).
По моему мнению, некоторые дискреционные полномочия, которыми располагает сторона обвинения на стадии предварительного расследования (закрепленные в УПК РФ), противоречат основополагающим принципам уголовного судопроизводства, изложенным в ст. 6, 15 и 16 УПК РФ, а именно – принципам равенства и состязательности сторон, а также обеспечения права на защиту.
Это способно порождать судебные ошибки. Для их минимизации и гарантирования соблюдения основных принципов уголовного судопроизводства необходимо устранить указанный конфликт норм, приведя положения всех статей Кодекса в соответствие с основными принципами уголовного судопроизводства, изложенными в ч. I разд. I гл. 2 – ст. 6, 15, 16.
На мой взгляд, не все дискреционные полномочия, которыми наделен следователь, влияют на качество итогового решения по делу и противоречат принципам, изложенным в ст. 6 УПК РФ. Так, из ст. 152 «Место производства предварительного расследования» следует, что предварительное расследование ведется по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления. Однако в случае необходимости производства следственных или розыскных действий в другом месте следователь вправе осуществить их лично либо поручить другому следователю или органу дознания. Дознаватель, в свою очередь, также вправе лично произвести их либо поручить другому дознавателю или органу дознания.
Очевидно, что с учетом добросовестного и профессионального исполнения каждым сотрудником правоохранительных органов его обязанностей и выполнения законно принятых поручений, а также для качественного итогового решения по делу не имеет значения, какой конкретно сотрудник провел следственные действия. То есть не все нормы права, предусматривающие дискреционные полномочия следователя, создают дисбаланс равенства сторон в процессе и влияют на качество решения по уголовному делу.
Рассмотрим устанавливающие дискреционные полномочия следователя нормы УПК РФ, которые влияют на качество итогового решения по делу, а также препятствуют реализации право на защиту, создают дисбаланс равенства сторон и не отвечают принципу состязательности.
В частности, ст. 191 гласит, что при проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего 16 лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, обязательно участие педагога или психолога. В то же время при производстве указанных действий с участием несовершеннолетнего, достигшего 16 лет, педагог или психолог приглашается уже по усмотрению следователя.
В соответствии со ст. 181 УПК РФ для проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела, следователь вправе провести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств конкретного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов. Из этого вытекает: если ходатайство о проведении следственного эксперимента для подтверждения или опровержения каких-либо обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, будет заявлено стороной защиты, следователь вправе отказать в его удовлетворении.
Согласно ст. 427 УПК РФ если в ходе предварительного расследования дела о преступлении небольшой или средней тяжести будет установлено, что исправления несовершеннолетнего обвиняемого можно достичь без применения наказания, следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора вправе вынести постановление о прекращении уголовного преследования и ходатайствовать перед судом о применении к обвиняемому принудительной меры воспитательного воздействия, предусмотренной ч. 2 ст. 90 УК РФ.
Таким образом, по двум совершенно одинаковым делам («делам-близнецам», как их нередко называют практикующие юристы) могут быть приняты кардинально разные решения, влияющие на дальнейшую судьбу обвиняемого, – в зависимости от усмотрения следователя.
Адвокаты чаще всего указывают ст. 192, 195, 198 УПК РФ как нормы, наиболее существенным образом нарушающие принцип равенства сторон и право на защиту. Так, из текста ст. 192, регламентирующей основания назначения и порядок проведения очной ставки, следует: если в показаниях ранее допрошенных лиц есть существенные противоречия, следователь вправе провести очную ставку.
Соответственно, если от стороны защиты поступит ходатайство о проведении очной ставки с лицом, в показаниях которого есть существенные противоречия с показаниями подзащитного, или указанное лицо явно оговаривает подозреваемого (обвиняемого), следователь также вправе отказать в удовлетворении ходатайства.
Согласно ст. 195 УПК РФ, признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит соответствующее постановление или ходатайство. Необходимо отметить, что обязательное назначение судебной экспертизы предусмотрено ст. 196 УПК РФ, если требуется установить:
Во всех остальных случаях для установления иных обстоятельств судебная экспертиза назначается по усмотрению следователя.
Рассмотрим с точки зрения дискреционных полномочий следователя ст. 198 УПК РФ, регламентирующую права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы. На мой взгляд, наиболее незащищенными здесь являются права, предусмотренные п. 3–5 ч. 1 указанной нормы, а именно: право ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных подозреваемым (обвиняемым, потерпевшим, свидетелем) лиц либо о производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении; право ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту. Это связано с тем, что конечная реализация указанных прав подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля полностью зависит от личного усмотрения, разрешения или запрета следователя.
Таким образом, полагаю необходимым внести изменения в УПК РФ, приведя все нормы, регламентирующие дискреционные полномочия следователя на стадии предварительного расследования, в соответствие с назначением уголовного судопроизводства и его основными принципами.
Например, ч. 1 ст. 192 Кодекса необходимо привести в соответствие со ст. 6, 15 и 16 УПК РФ, чтобы указанная норма содержала основания для проведения очной ставки по инициативе стороны защиты. В частности, ввести указание о проведении очной ставки не только по усмотрению следователя, но и когда в показаниях ранее допрошенных лиц есть существенные противоречия, и (или) лицо дает показания против обвиняемого или подозреваемого.
Норму ч. 1 ст. 196 Кодекса следует дополнить положениями о том, что назначение и производство экспертизы обязательно при расследовании преступлений в сфере экономики, если подозреваемый (обвиняемый) ходатайствует об этом, и если для установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 Кодекса, требуются специальные познания.
Наконец, в п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ целесообразно указать, что в постановление о назначении судебной экспертизы по ходатайству стороны защиты могут быть внесены дополнительные вопросы. Кроме того, наделить подозреваемого (обвиняемого), а также его представителя правом давать объяснения эксперту, а также присутствовать при проведении исследования.
На днях в Центре общественных процедур «Бизнес против коррупции» при Уполномоченном при Президенте РФ по защите прав предпринимателей состоялся круглый стол на тему «Дискреционные полномочия следователя на стадии предварительного расследования и принцип равенства сторон», по итогам которого было принято решение о создании рабочей группы по разработке предложений о внесении изменений в законодательство с целью соблюдения основных принципов уголовного судопроизводства.
В заключение отмечу, что, на мой взгляд, некоторые дискреционные полномочия следователя на стадии предварительного расследования не только идут вразрез с основными принципами уголовного судопроизводства, но и при определенных обстоятельствах могут создавать благоприятную почву для злоупотреблений и коррупции.
1 Толкушкин А.В. Энциклопедия российского и международного налогообложения // Юристъ. 2003.
2 Головко Л.В. Новый УПК РФ в контексте сравнительного уголовно-процессуального права // Государство и право. 2002. № 5.
Государственная дискреция как проблема конституционного права
Капицын В.М., профессор ИППК МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор политических наук.
Об актуальности обращения к данной проблематике свидетельствуют постановка в литературе и юридической практике вопросов правовой и административной реформ, компетенции Президента РФ. Хотя в публикациях не всегда употребляется термин «дискреция», тем не менее затрагивается ее проблемное поле. Так, употребление понятий «скрытые полномочия», «государственное принуждение», «авторитарные элементы Конституции РФ», постановка и исследование соответствующих проблем вводит авторов, по существу, в проблематику дискреции.
См.: Колюшин Е.И. Скрытые полномочия или захват власти? // Журнал российского права. 2002. N 7; Боброва Н.А. Реформа власти и перспектива развития авторитарных элементов российской Конституции // Конституционное и муниципальное право. 2005. N 1; Авакьян С.А., Арбузкин А.М., Аринин А.Н. Федеральное вмешательство: концепция и проект федерального закона // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2000. N 6; Барциц И.Н. Институт федерального вмешательства: потребность в разработке и система мер // Государство и право. 2001. N 5.
Государственная дискреция в данном контексте обозначает возможность верховной власти принимать решения об использовании полномочий в целях сохранения влияния на общественные процессы в национальных интересах, когда с точки зрения нормативной определенности и правовой связанности этих решений они могут выходить за рамки формально понимаемого права.
За всем этим стоят особенности континентальной правовой системы и институтов государства в ней. Эти особенности институтов конституционного права, создающие более широкие возможности для дискреции, проявляются довольно отчетливо в государственном правлении и государственном устройстве, разделении властей, механизмах сдержек и противовесов, конституционном правосудии, местном самоуправлении, партийных и избирательных системах. В целом можно констатировать, что в континентальной правовой системе, как правило, возможности проявления дискреции гораздо шире, чем в англосаксонской. Здесь наблюдается по сравнению с англосаксонской системой, наоборот, более сильная интервенция государственного права в сферу частного права, что расширяет возможности государственного влияния на принятие решений, сочетание правового регулирования и дискреции. Во Франции, как и в России, до сих пор нет закона об административных процедурах, что создает благоприятные условия для административного усмотрения.
Особенностью государственного права Германии и России в Новое и Новейшее время была проблема актуализации политической воли для преодоления центробежных тенденций и реализации общенациональных интересов. Управляемость обширного пространства, целостность государства оставались важнейшими вопросами в обеспечении национальной безопасности, что формировало условия для сочетания норм и велений, частого проявления государственной дискреции. Немало материала для изучения государственной дискреции содержит история объединения Западной и Восточной Германии в 1990 г. Как, впрочем, и история СССР конца 80-х и России 90-х и начала 2000-х гг.
Овсепян Ж.И. Государственно-правовое принуждение и конституционно-правовое принуждение как его отраслевая разновидность // Конституционное и муниципальное право. 2005. N 1. С. 17.
Хабибулин А.Г., Рахимов Р.А. Политическая субъектность как характеристика современного Российского государства // Государство и право. 1999. N 12.
Например, у рабочей группы авторов под руководством Ю.М. Лужкова (А.С. Автономов, Д.В. Бадовский, А.Д. Богатуров, В.А. Корецкий и др.). См.: Лужков Ю.М. Путь к эффективному государству. М.: МГУ, 2002.
Гегель. Политические произведения. М.: Наука, 1978. С. 231.
Среди проявлений дискреции можно выделить следующие вариации: 1) дискреция, обусловленная «пробелом» в праве; 2) дискреция при отсутствии отдельного нормативного элемента в механизме правового регулирования; 3) дискреция в связи с противоречием закона и подзаконного акта; 4) дискреция, обусловленная спором о компетенции, противостоянием разных сил; 5) дискреция в связи с расширительным толкованием полномочий.
Нередки случаи, когда подзаконный акт противоречит закону, и это создает возможности усмотрения для органов государственной власти (должностных лиц) и дискреции третьей разновидности (в том числе ведомственной, или административной, дискреции). И особенно часты случаи, когда региональные, локальные (местные, корпоративные) акты противоречат федеральному законодательству. Это широко распространилось в России в 90-е гг., что давало дополнительные возможности собственного усмотрения «сонму» начальников на местах (муниципалитетах, организациях, учреждениях, предприятиях) и в регионах. Тогда устанавливался своеобразный «местечковый» и «корпоративный феодализм», когда корпорации превращались в «поместье-государство» со своими порядками, статусной дифференциацией и широкими дискреционными полномочиями.
Дискреция четвертой разновидности возникает в ситуациях, когда один из субъектов входит в сферу полномочий другого субъекта, тем более если разграничение их предметов ведения произведено неточно. Президент РФ, исходя из умолчания нормы Конституции РФ, трижды представлял кандидатуру на должность Председателя Правительства РФ. В ответ на запрос Государственной Думы Конституционный Суд РФ легитимировал такое полномочие.
Например, Указ Президента РФ от 31 декабря 1999 г. «О гарантиях Президенту Российской Федерации, прекратившему исполнение своих полномочий, и членам его семьи» выражал дискреционную волю, оформлявшую переход («передачу») президентской власти.
См.: Эбзеев Б.С. Диалектика индивидуального и коллективного в организации социума и ее отражение в Конституции Российской Федерации // Государство и право. 2004. N 2.
Шмитт К. Политическая теология / Пер. с нем. М., 2000. С. 13.
К. Шмитт придает особое значение акту принятия решения и ситуации, в которой оно принимается. Он определяет суверенитет, исходя из посылки «суверенен тот, кто принимает решение о чрезвычайном положении». Суверенитет рассматривается в качестве предельного понятия, привязанного к принятию решения в крайней ситуации, но чрезвычайное положение при этом представляется как общее понятие учения о государстве, а не просто какое-либо чрезвычайное постановление или осадное положение. Суверен тот, кто принимает решение в случае конфликта, беспорядка, в интересах общественной безопасности и порядка, общественного спасения. Другими словами, суверенитет, а вместе с ними правопорядок и целостность государства зависят от сохранения возможности государственной дискреции у верховной власти, действующей в общенациональных интересах. К. Шмитт исходит из децизионистского основания: «Поскольку невозможно указать с ясностью, позволяющей подвести под общее правило наступление случая крайней необходимости, и тем более перечислить по содержанию, что может произойти, то предпосылки и содержание компетенции здесь необходимым образом являются неограниченными».
См.: Зорькин В.Д. Национальные интересы, современный миропорядок и конституционная законность. М., 2005.
Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. С. 216.
Во Франции в период IV Республики была ситуация, когда выразителем субстанциональной дискреции (объединяющей воли, плебисцитарной демократии) выступал парламент, использующий такое ответственное полномочие для наступления на права исполнительной власти. Возникал тот самый парадокс правового государства, который вел к «расщеплению» государственной дискреции. Президент Ш. де Голль в 1958 г. прервал непрерывные выступления парламента против правительства и в новой Конституции придал плебисциту институциализированную форму, вооружающую самого Президента Франции. Тем самым система использования субстанциональной дискреции была переструктурирована, сменился ее представитель; в результате повысилась стабильность власти за счет возможностей государственной дискреции главы государства.
См.: Лара Ф. Международная защита прав человека и Совет Европы // Европейская интеграция. М., 2001. С. 178.
«Расщепление» государственной дискреции поддерживается сторонниками принципа дуализма права (положение и права человека в государстве определяются не столько внутренним правом, сколько международным). «Расщепление» дискреции и суверенитета нередко приветствуется с позиций этого принципа другими государствами. Распад СССР и СФРЮ, парад суверенитетов в России, события в Чеченской Республике, Косовском крае Сербии, Македонии, «цветные» революции в Югославии, Грузии, Украине, Киргизии наглядно продемонстрировали ущербность власти, имитирующей правовое государство, отвечающее международным стандартам, в ущерб его целостности, стабильности, безопасности. В результате государственная дискреция исчезала как атрибут верховной власти; ставился под вопрос государственный суверенитет.
Второй вопрос о государственной дискреции в решениях Государственной Думы, Председателя Правительства РФ, губернаторов, президентов республик в составе России, руководителей ведомств и т.д. Это вопрос не столько о «делегировании государственных полномочий», сколько о том, может ли, скажем, губернатор выступать как субъект государственной дискреции, принимая решение, расходящееся с нормами федерального закона. Например, по вопросу о регистрации места жительства и пребывания в г. Москве, в отношении норм нового Федерального закона о рекламе. Может ли ведомство, объединив усилия, допустим, с губернатором, активизировать снос дач и коттеджей в водоохранной зоне, построенных с нарушением закона.
Третий вопрос, насколько целесообразно уменьшать возможности государственной дискреции, например, путем передачи некоторых полномочий от государственных органов саморегулирующимся организациям. Рассмотрение данных вопросов еще раз показывает, что проблема государственной дискреции очень актуальна, и что в связи с ней необходимо исследовать конституционно-правовое содержание понятия «общенациональные интересы».